CE-SEC2-EXP1992-N3245-2684

ACTO ADMINISTRATIVO / CONCEPTO / CIRCULAR DE SERVICIOS El concepto cuya nulidad se solicita contiene una verdadera decisión cuando ordena a la Auditoría Especial destacada ante el IFI, abstenerse de refrendar cuentas de cobro en las condiciones señalados en su texto, a menos que en el ordenador del gasto haga uso del recurso de insistencia establecido por el artículo 10 de la ley 58 de 1946. Seguidamente pon de presente que conforme a la Resolución Orgánica No. 08681 de marzo 12 de 1981, los conceptos jurídicos son de obligatorio cumplimento Usara todos los funcionarios de la Contraloría General de la República por razón del control jerárquico y su inobservancia da lugar a las sanciones previstas en el numeral 4o. del artículo 40 del Decreto 937 de 1976. Así las cosa, es preciso admitir que el mencionado concepto al tornarse obligatorio para algunos funcionarios se convirtió en acto administrativo demandable, o en circular de servicio, cuya nulidad sí es posible solicitar por vía jurisdiccional. CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Facultades / CIRCULAR INTERNA / AUDITOR - Facultades El contralor General si está facultado legal y Constitucionalmente para dar instrucciones a los funcionarios sometidos a su autoridad, sobre la forma como deben ejercer las funciones de control; ello se sitúa en el plano interno de organización de la propia Contraloría. Cuestión distinta sería si las instrucciones dadas al Auditor ante el IFI en el concepto demandado, pretendieran imponerse obligatoriamente a los funcionarios de la entidad sometida a control, porque en ese caso se estaría rebasando la órbita de competencia del Control, quien no está

facultado para indicar a otras autoridades, ajenas a la Contraloría, la manera de interpretar los textos jurídicos. IFI / PRESTACIONES SOCIALES - Liquidacion / FACTOR SALARIAL El ahorro que en principio es voluntario y proviene del trabajador, en el reglamento de la Caja de Previsión Social del Instituto de Fomento Industrial está previsto con carácter obligatorio e integrado por: parte del sueldo que el trabajador devengue en el Instituto y por la suma que la entidad aporta mensualmente. Pero evidentemente la parte que de ese ahorro toma el trabajador de su salario, no puede tenerse dos veces en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales. En efecto el salario completo es base de liquidación de prestaciones y por eso la fracción que se ahorra no es útil nuevamente para los mismos efectos. En cambio el aporte patronal a ese ahorro, al encontrarse establecido en forma obligatoria y periódica, por actos del Instituto y por Convención Colectiva, se convierte en retribución de servicios, es decir en salario. En cuanto al quinquenio, fa Sala estima que también debe considerarse salario. Su carácter es retributivo pues se concede en razón a determinados años de trabajo; 5 años y proporcionalmente después de tres. Es una remuneración fija y no eventual, y equivale a un aumento de salario que es obligatorio para el Instituto y fue en convención colectiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C. - , abril veinte (20) de mil novecientos noventa y dos

(1992) Radicación número: 3245 - 2684

Actor: MIGUEL BETANCOURT REY Referencia: Acumulados Autoridades Nacionales El Doctor Miguel Betancourt Rey, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó la declaratoria de nulidad "del concepto 19 proferido por el Contralor General de la República, que también se halla numerado como 51266, de fecha 4 de marzo de 1987, atinente a la base que ha de tomar el Instituto de Fomento Industrial (IFI) para liquidar prestaciones de sus trabajadores oficiales". (fi. 160 expediente No. 3245).

Por su parte, el Instituto de Fomento Industrial, en ejercicio de la misma acción pidió igualmente que se declare la nulidad del citado concepto, como aparece a folio 90 del expediente No. 2684. Estas acciones dieron lugar a los procesos radicados bajo los números 3245 y 2684, respecto de los cuales se dispuso en providencia de 15 de mayo de 1989 su acumulación (fis.208 a 210 expediente 3245).

I. - Los hechos en que se fundamentan las demandas pueden resumiese así: En la demanda instaurada por el Doctor Miguel Betancourt Rey se afirma que el IR fue creado en 1940 y reestructurado en 1969 como sociedad de economía mixta con 90% de capital de la Nación, razón por la cual se asemeja a una empresa industrial y comercial del Estado; que tal entidad puede crear cargos de trabajadores oficiales y, por ende, fijarles la remuneración, acorde con las disposiciones pertinentes de los decretos 1050 y 3130 de 1968; que por actas de

junta directiva del IFI se creó en favor de los trabajadores un sobresueldo denominado "gratificación quinquenal" o "quinquenio", consistente en un sobre sueldo cada cinco años o de manera proporcionara quienes al retirarse lleven 3 años o más al servicio de ese organismo; que la junta directiva del IFI creó asimismo un aumento salarial llamado "ahorro" de carácter voluntario, pero luego se volvió obligatorio tanto para esa empresa como para el trabajador; que por acta de la junta se determinó que el ahorro y el quinquenio aludidos constituyen salario y, por consiguiente, se deben tener en cuenta para la liquidación de prestaciones; que la Contraloría General de la República en concepto de 4 de marzo de 1987 señala que ni el ahorro ni el quinquenio deben tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales. Hechos similares, aunque más extensos, narra el IFI en el escrito introductorio presentado ante esta Corporación, en el cual se señala que el 44 quinquenio" y el "ahorro" fueron ratificados con vigencia indefinida por pacto colectivo suscrito entre ese instituto y sus trabajadores en el año de 1978, cláusula séptima; que a partir del año de 1986, la Junta Directiva del IR determinó como factores salariales para efectos de establecer el salario promedio, base para liquidar las prestaciones sociales, el "quinquenio" y "ahorro" teniendo en cuenta además el concepto dado a esa empresa sobre el particular por dos especialistas en derecho laboral y tributario; que a raíz de concepto No. 51266 - 19 emitido por el Jefe de la

Oficina jurídica de la Contraloría General de la República el 4 de marzo de 1987, autorizado por el señor Contralor General, el IFI decidió suspender el reconocimiento de tales factores salariales en la liquidación de prestaciones de los trabajadores, mientras la jurisdicción Contencioso Administrativa decide la demanda de nulidad, que eleva el Instituto en relación con dicho concepto, previa petición de la suspensión provisional de éste; que el concepto de la Contraloría al calificar y cuestionar el reconocimiento de los comentados factores salariales para la liquidación de prestaciones de los trabajadores, desbordó su órbita de competencia constitucional.

II. - Como disposiciones violadas el doctor Miguel Betancourt Rey cita el artículo 66 del C.C.A., el 59 de la Constitución Nacional anterior; los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 6 y 7 del Decreto 1050 de 1968 y 16 de y 24 del decreto 3130 de 1968; artículos 14 literales a) y b), artículo 18 literales h), i), j), del Decreto 166 de 1969, y 127 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 3o., 467,468,481 y 491 del C.S. del T.; artículos 5 y 6 del Decreto 3135 de 1968; artículo 1 a 7 del Decreto 1848 de 1969, artículo 7o. ibídem. (fl.220, Expediente No. 3245).

Por su parte, el IFI invoca como violados los artículos 20 y 193 de la Constitución Política y 66 del C.C.A.

El concepto de la violación de tales disposiciones aparece desarrollado a folios 163 a 170 del expediente No. 3245 y 102 a 103 del Expediente No. 2684.

III. - Los demandantes solicitaron la suspensión provisional del concepto impugnado proferido por la Contraloría General de la República, mediante auto de 18 de febrero de 1988, dictado dentro del proceso promovido por el Doctor Miguel Betancourt Rey, se decretó tal medida provisoria.

IV. - En la contestación de las demandas (fls. 194 a 200 expediente No. 3245 y 186 a 191 expediente No. 2684),el apoderado de la Nación Contraloría general de la República se opone a que se declare la nulidad del concepto acusado dictado por ese ente fiscalizador, argumentando que se expidió de conformidad con la facultad discrecional contenida en el mandato del artículo 59 de la Carta y desarrollada por la ley 20 de 1975 y el Decreto ley 925 de 1976 que tiene que ver con la interpretación jurídica derivada del ejercicio de control de la gestión fiscal que se lleva a cabo a través de conceptos jurídicos que cumplen en parte la potestad reglamentaria del señor Contralor General en el campo del control fiscal.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La doctora Fiscal Quinto del Consejo de Estado, en su concepto de fondo es de opinión que se acceda a la nulidad del concepto enjuiciado. Manifiesta que son suficientes los soportes motivos de la providencia que decretó la suspensión provisional, para llegar a establecer de manera indubitable que se quebrantaron

los preceptos legales y constitucionales invocados, puesto que la Contraloría General de la República extralimitó sus funciones meramente fiscalizadoras de la administración, al convertirse en una dependencia consultora de ésta, lo que a la luz del artículo 59 de la Carta resulta violatorio del ordenamiento jurídico. Procede la Sala a decidir mediante la siguientes CONSIDERACIONES: El asunto sub - judice consiste en dilucidar la legalidad del concepto No. 51266 o 19 de 4 de marzo de 1987, expedido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República y autorizado por el Contralor General. El artículo 84 del C.C.A., tal como fue modificado por el 17 del Decreto 2304 de 1989, eliminó la posibilidad de demandar conceptos teniendo en cuenta seguramente, que no tienen carácter obligatorio ni comprometen la responsabilidad de la entidad que los profiere. Sin embargo el concepto cuya nulidad se solicita contiene una verdadera decisión cuando ordena a la Auditoria Especial destacada ante el IFI, abstenerse de refrendar cuentas de cobro en las condiciones señaladas en su texto, a menos que el ordenador del gasto haga uso del recurso de insistencia establecido por el artículo 10 de la ley 58 de 1946. Seguidamente pone de presente que conforme a la Resolución Orgánica No. 08681 de marzo 12 de 1981, los conceptos jurídicos son de obligatorio cumplimiento para todos los funcionarios de la Contraloría General de la República por razón del control jerárquico y su inobservancia da lugar a las sanciones previstas en el numeral 4o. del artículo 40 del Decreto 937 de 1976.

Así las cosas, es preciso admitir que el mencionado concepto al tornarse obligatorio para algunos funcionarios se convirtió en acto administrativo demandable, o en circular de servicio, cuya nulidad sí es posible solicitar por vía jurisdiccional. Por tanto, la sala entra al análisis de fondo.

1. Según el controvertido concepto, " el Instituto de Fomento Industrial IFI, no puede tomar coma base para liquidar las prestaciones sociales de sus servidores, factores salariales como: ahorro y quinquenio proporcional; el primero por sus características de variabilidad y voluntariedad que lo excluyen como retribución de servicio y el segundo, por su condición de mera expectativa de derecho aun no consolidado".

Agrega que la competencia de la entidad es regulada y por tanto en las decisiones que adopte la Junta Directiva no pueden tenerse como directrices las opiniones o los peritazgos extrajudiciales si se apartan" de la doctrina más probable". En el auto por medio del cual se decretó la suspensión provisional del acto acusado se dijo que la Contraloría, al tenor del artículo 59 de la Constitución Política de 1886, carece de facultades administrativas distintas de las inherentes a su propia organización y por tanto no tiene la posibilidad de producir actos administrativos que le indiquen a las autoridades la forma de interpretar los textos jurídicos, y menos la de ordenar a los funcionarios que ejercen la Auditoría abstenerse de refrendar las cuentas de cobro que no se ajusten a la interpretación expuesta en el concepto. A este respecto dirá la Sala, que el Contralor General sí está facultado legal y constitucionalmente para dar instrucciones a los funcionarios sometidos a su

autoridad, sobre la forma como deben ejercer las funciones de control; ello se sitúa en el plano interno de organización de la propia Contraloría. Cuestión distinta sería si las instrucciones dadas al Auditor ante el IFI en el concepto demandado, pretendieran imponerse obligatoriamente a los funcionarios de la entidad sometida a control, porque en ese caso se estaría rebasando la órbita de competencia del contralor, quien no está facultado para indicar a otras autoridades, ajenas a la Contraloría, a manera de. interpretar los textos jurídicos. Nótese que en el concepto demandado se instruye al Auditor en el sentido de abstenerse de refrendar cuentas de cobro en las condiciones señaladas en su texto, a menos que el ordenador del gasto haga uso del recurso de instancia establecido por el artículo 10 de la ley 58 de 1946; lo cual indica que los funcionarios del IFI estaban en condiciones de apartarse de lo dicho en el concepto a través del recurso de insistencia, caso en el cual el Auditor no hubiera podido negarse a refrendar las cuentas. Lo anterior lleva a concluir que el concepto acusado no es violatorio del artículo 59 de la anterior Constitución. Por lo tanto deberá analizarse frente a las demás invocadas por los demandantes. El Doctor Miguel Betancourt Rey citó los artículos 127 y 128 del C.S. del T., en los cuales se enuncian los elementos integrantes del salario. En verdad lo que se controvierte en este proceso es si el llamado "ahorro" y el 46 quinquenio" que se paga a los trabajadores oficiales del IFI constituyen salario y deben tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales; o si por el

contrario, y como se dice en el concepto acusado, no son salario y por tanto tales partidas deben excluirse de la base de liquidación de prestaciones. Aun cuando las normas sobre derecho individual del trabajo no son aplicables en el sector oficial, los artículos 127 y 128 del C.S. del T. contienen reglas generales que son de recibo en cualquier sector, para determinar la noción de salario. Según el artículo 127, es salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución por servicios, sea cual fuere la forma o denominación que se adopte. Solo que, no serán consideradas como tal, las sumas que el trabajador reciba ocasionalmente y que obedezcan a mera liberalidad del patrono. En el caso concreto de autos observa la Sala lo siguiente: el "ahorro", que en principio es voluntario y proviene del trabajador, en el reglamento de la Caja de Previsión Social del instituto de Fomento Industrial está previsto con carácter obligatorio en el artículo 26 e integrado por: parte del sueldo que el trabajador devengue en el Instituto y por la Suma que la entidad aporta mensualmente. Este rubro que se recauda mes por mes, beneficia al trabajador en cuanto gracias a él recibe préstamos y a su retiro del servicio puede contar con el total ahorrado. Pero evidentemente la parte que de ese ahorro toma el trabajador de su salario, no puede tenerse dos veces en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales. En efecto, el salario completo es base de liquidación de prestaciones y por eso la fracción que se ahorra no es útil nuevamente para los mismos efectos.

En cambio el aporte patronal a ese ahorro, al encontrarse establecido en forma obligatoria y periódica, por actos del Instituto y por convención colectiva, se convierte en retribución de servicios, es decir en salario; obsérvese además que la En cuanto al "quinquenio", la Sala estima que también debe considerarse salario. Su carácter es retributivo pues se concede en razón a determinados años de trabajo; - 5 años y proporcionalmente después de tres - . Es una remuneración fija y no eventual, como se sostiene en el concepto acusado, y equivale a un aumento de salario, que es obligatorio para el Instituto y fue pactado en convención colectiva. Obviamente que, para que pueda ser tenido en cuenta en liquidación de prestaciones sociales, debe haberse causado efectivamente y no hay, en ningún caso (original ilegible), computar parte proporcionales anteriores a su causación. En este orden de ideas la Sala concluye, que el concepto acusado debe declararse nulo en cuanto expresa: "El Instituto de Fomento Industrial IFI, no puede tomar como base para liquidar las prestaciones sociales de sus servidores factores salariales tales como: ahorro y quinquenio proporcional". En el entendido de que el ahorro que se debe tener en cuenta para la liquidación, es el que aporta la entidad y no el que aporta el trabajador, y que sólo se podrán computar partes proporcionales del quinquenio ya causado. Todo lo anterior, en la liquidación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales al servicio del IFI, Y no de quienes tengan categoría de empleados públicos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: 1o. Declárase nulo el concepto 19 de 4 de marzo de 1987, proferido por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República y autorizado por el señor Contralor General, en la parte que expresa: "El Instituto de Fomento Industrial IFI, no puede tomar como base para liquidar las prestaciones sociales de sus servidores, factores salariales tales como: ahorro y quinquenio proporcional".

Entendiendo por ahorro, la cuota que aporta el Instituto de Fomento Industrial IFI y no la que aporta el trabajador, como se dejó expuesto en la parte motiva de esta providencia. En cuanto al quinquenio, entendiendo que es la parte proporcional del que se causó efectivamente. 2o. - Declárase nula la orden dada en el concepto acusado al Auditor ante el Instituto de Fomento Industrial IFI, de abstenerse de refrendar cuentas de cobro de prestaciones sociales de los trabajadores oficiales al servicio del IFI, liquidadas tomando como base la suma que el IR aporta al ahorro individual del trabajador, y la parte proporcional del "quinquenio" efectivamente causado. 3o. Niégase las demás súplicas de las demandas promovidas por el Doctor Miguel Betancourt Rey en el expediente No. 3245 y por el Instituto de Fomento Industrial en el expediente No. 2684. 4o. Queda sin efecto la suspensión provisional decretada mediante auto de 18 de febrero de 1988. Cópiese, notifíquese, comuníquese, y una vez ejecutoriada esta providencia,

archívese el expediente. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 18 de marzo de 1992. - Joaquín Barreto Ruíz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.