CE-SEC2-EXP1992-N330

FUERZAS MILITARES / ASIGNACION DE RETIRO De acuerdo con el artículo 101 del Decreto 501, vigente cuando se produjo el retiro del actor, "Los Suboficiales de las Fuerzas Militares y Marineros que sean retirados del servicio activo después de 10 años de servicio por voluntad del Gobierno, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por incapacidad profesional, o después de 15 años de servicio por voluntad propia, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres meses de alta fijados, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación de retiro mensual". Por su parte el artículo 121 del mismo estatuto dispone que los Suboficiales de las Fuerzas Armadas que sean pasados a situación de retiro temporal y tengan derecho a asignación de retiro, continuarán dados de alta en la respectiva Contaduría por el lapso de tres meses a partir de la fecha de retiro y con derecho a percibir durante ese tiempo los haberes en actividad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C., abril veinte (20) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 330

Actor: FLAVIO CLEMENTE GARCIA DELGADO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y A LA CAJA DE RETIRO

DE LA FUERZAS MILITARES

Referencia: Resoluciones Ministeriales.

Mediante el apoderado y en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, el señor Flavio Clemente García Delgado pidió al Consejo de Estado que:

"...se provea declaración de silencio administrativo en relación a la petición gubernativa presentada con fecha 8 de septiembre de 1977 y la nulidad de la Liquidación de Servicios expedida por el Ministerio de Defensa con resultado de tiempo de 14 años, 10 meses y 24 días de servicios militares como Cabo 1 a efecto de que según el artículo 68 del C.C.A., se disponga restablecer el derecho del Cabo 1o. Flavio Clemente García Delgado, fijando como tiempo de servicios militares 15 años, 1 mes, 14 días más el tiempo doble correspondiente a los lapsos del 1 de marzo de 1957 al 1 de junio de 1957; del 1. de mayo al 1 de agosto de 1959; del 1o. septiembre al l. de noviembre de 1959 por haber servido en los puestos militares de orden público especial de Montenegro, Chaparral y de Barcelona y en la Guarnición de Melgar y en consecuencia, previa la formación de hoja de servicios militares, a gozar de una asignación mensual de retiro vitalicia y sustitutivo a cargo de la Caja de Retiro de las FF.MM., desde el día en que venzan los tres (3) meses de calificación de servicios, o sea desde el 1o. de noviembre de 1966, lo que habrá de cumplirse dentro del término del artículo 121 del C.C.A." (fl.3). .La demanda se fundamenta en los siguientes HECHOS: 1. - "El señor Flavio Clemente García Delgado prestó servicios militares en las FFMM. por un tiempo que el Ministerio de Defensa liquida en 14 años. 10 meses,

24 días hasta el 1o. de agosto de 1966, sin incluir el tiempo de tres (3) meses para calificar servicios de que trata al artículo 124 del decreto legislativo 501 de 1955, ni los lapsos del 1. de marzo al 1. de junio de 1957, servido en el municipio de Chaparral T., del 1. de mayo al 1. de agosto de 1959, en el municipio de Montenegro, T. y en el puesto militar de Barcelona, y en la guarnición de Melgar, en los meses de septiembre y octubre de 1959, según el artículo 144, y decretos 1.172 / 55, 2247 / 1957. 2. - El tiempo de calificación de servicios que es de 3 meses y computable en el tiempo de actividad militar sumado al que presenta la liquidación de 14 años, 10 meses, 24 días, hasta el 1. de agosto de 1966, da resultado de 15 años, 1 mes, 24 días, que es el mínimo legal para gozar de asignación de retiro cuando se causa la desvinculación mediante solicitud propia según el artículo 101 del decreto 501 de 1955. 3. - A partir del día 1. de noviembre de 1966 una asignación mensual de retiro en el grado de Cabo. 1. es básicamente del 70% del sueldo total de actividad, lo que arroja hasta el 1. de noviembre de 1977 un valor superior a $300.000, con inclusión de la prima de familia, actividad, antigüedad y de navidad. 4. - La Caja de Retiro de las FF.MM. con resolución 969 del 22 de febrero de 1972 y el Ministerio de Defensa con res. 672 del 21 de febrero de 1974 se

pronunciaron negando la asignación de retiro tomando en cuenta la propuesta a la aproximación de servicios por fracción mayo de (6 meses) (sic) la que confirmó la sentencia de 10 de mayo de 1977, con ponencia del H.M. Dr. Alvaro Orejuela Gómez, sin que hubiere sido objeto de petición, ni de decisión el punto referente a la inclusión de los tres (3) meses para calificación de servicios. 5. - El señor Flavio Clemente García es casado con Elsy Mary Reyes de García, con 3 hijos menores a cargo, Fredy, Juan Carlos y Nancy. 6. - La petición administrativa presentada con fecha 8 de septiembre de 1977 contiene dos puntos referentes a la inclusión en la liquidación de servicios de 14 años, 10 meses, 24 días, de los tres (3) meses de calificación de servicios y los tiempos dobles especiales por servicios en Chaparral, T., desde el 1. de marzo al 1. de junio de 1957, en el Municipio de Montenegro, Puesto de Barcelona, del 1o. de mayo al 1. de agosto de 1959 y los meses de septiembre al último de octubre de 1959, en la guarnición de Melgar." Como normas violadas y exponiendo el respectivo concepto de violación, la demanda citó las siguientes: Artículos 1 de los decretos 1.172 de 1955, 2247 de 1955, Artículos 16,17,169 de la Carta. Art. 21 del C.S.L del T. Artículos 101, 124 y 144 del Decreto legislativo 501 de 1955 " (fl. 4). Destruido el expediente durante la toma del Palacio de Justicia, por auto de

enero 19 de 1989 se reconstruyó y se dispuso que quedaba en estado de proferir sentencia. Se procede a decidir, previas estas CONSIDERACIONES: Acerca de la primera petición es decir, declarar configurado el silencio administrativo sobre la solicitud formulada el 8 de septiembre de 1977 - , se observa que no se trajo a la reconstrucción la prueba de que si hizo el pedimento por la vía administrativa. Pero que ello fue así, se infiere de la información contenida al final (fl.7) del libelo demandatorio que se entiende hecha bajo juramento, de manera que obrando con el criterio de amplitud con que se ha actuado en materia de reconstrucción de procesos a la luz del decreto 3825 de 1985, esta súplica se despachará favorablemente. La demanda pide también que se anule la Relación de Servicios, pero es claro que se trata de una mera constancia, de un simple acto se trámite que no reviste el carácter de acto administrativo y es por eso ajeno a control jurisdiccional. En realidad, lo que el actor pretende es que se corrija el cómputo de tiempos que aparece en esa Relación de Servicios o sea un total efectivo de 14 años, 10 meses, y 24 días, sumándole, además de los 3 meses de alta de que habla el Decreto 501 de 1955, "... el tiempo doble correspondiente a los lapsos del 1. de marzo de 1957 al 1. de junio de 1957; del 1. de mayo al 1. de agosto de 1959; del lo. de septiembre al 1. de noviembre de 1959, por haber servido en los puestos

militares de orden público especial de Montenegro, Chaparral y de Barcelona y en la guarnición de Melgar..." (fl.3). Observa la Sala que tanto el primero como el tercer período es decir, marzo abril mayo de 1957 y septiembre octubre de 1959 aparecen reconocidos como tiempos dobles de servicios en la página 2 de la Relación de Servicios (fl.41 vto.). El segundo lapso que se pide computar como tiempo doble - 1o de mayo a 1o. de agosto de 1959 - , evidentemente no aparece acreditado como tal en el documento en análisis. Pero la Sala carece de todo argumento para ordenar ese cómputo, pues en el expediente no obra prueba alguna de que esos 3 meses se hubiera servido en las zonas señaladas por el Gobierno para tales efectos. No hay lugar, entonces, a disponer el cómputo de los tiempos dobles que la demanda reclama. Sobre los 3 meses de alta contemplados en el Decreto 501 de 1955 y que la demanda pide tener en cuenta para acrecer el cómputo del tiempo servido y obtener el derecho a asignación de retiro, se observa lo siguiente: De acuerdo con el artículo 101 del señalado Decreto 501, vigente cuando se produjo el retiro del actor. " Los Suboficiales de las Fuerzas Militares y Marineros que sean retirados del servicio activo después de diez (10) años de servicio por voluntad del Gobierno, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por incapacidad profesional, o después de quince (15) años de servicio por voluntad propia, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta fijados en este Estatuto, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les

pague una asignación de retiro mensual..." Por su parte el artículo 121 del mismo estatuto dispone que los Suboficiales de las Fuerzas Armadas que sean pasados a situación de retiro temporal y tengan derecho a asignación de retiro, continuarán dados de alta en la respectiva Contaduría por el lapso de tres meses a partir de la fecha de retiro y con derecho a percibir durante ese tiempo los haberes en actividad. La interpretación sobre el alcance real en el cómputo de esos 3 meses ya ha sido dilucidado por la Sala en casos similares al presente y es así como en sentencia de 30 de septiembre de 1991 (Actor: Antenor Omar Lizcano Villalba, Expediente No. 2507), se dijo: "Surge entonces en forma clara y diáfana que la asignación de retiro constituye un derecho derivado de haber completado el militar el tiempo de servicio necesario para tener derecho a ella; y en ese caso, también le conceden los tres meses de alta para la formación de su hoja de servicios. No a la inversa como se pretende en el libelo. Es decir, la ley no permite completar los 15 años de servicio con los tres meses de alta. Lo que ocurre es que, si el militar ha servido 15 años tiene derecho a asignación de retiro y como consecuencia de ello, a la concesión de tres meses de alta mientras la Caja de Retiro le otorga esa prestación, durante los cuales se considera que continúa en servicio activo." No es posible, entonces, ordenar el solicitado cómputo de 3 meses de alta para acrecer el tiempo que figura reconocido en la Relación de Servicios.

Finalmente: en sentir de la Sala, no es del caso la elaboración de nueva Hoja

de Servicios, pues se ha establecido, en el curso del proceso, que no hay lugar al reconocimiento de nuevos tiempos dobles ni de los tres meses de alta para sumarlos a la Relación de Servicios ya expedida. Y según el memorial obrante en copia a folios 30 y 31, al actor ya se le habría elaborado Hoja de Servicios Militares y se le Habría negado el reconocimiento prestacional impetrado, por no tener el tiempo requerido al efecto. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. - Declárase configurando el silencio administrativo sobre la petición formulada al Ministerio de Defensa Nacional y a la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares por el señor Flavio Clemente García Delgado el 8 de septiembre de 1977. 2o. - Niéganse las demás súplicas de la demanda. 3o. - Reconócese como apoderado sustituto de la Nación Ministerio de Defensa Nacional al Doctor Fabio Muñoz Pardo, en los términos de la sustitución que obra el folio 98 del expediente. Cópiese, notifíquese y archívese el expediente. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 18 de Marzo de 1992. Joaquín Barreto Ruíz, Pedro Charria Angulo, Conjuez; Clara Forero de Castro, Javier Díaz Bueno Conjuez; Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.