CE-SEC2-EXP1992-N3395

INSUBSISTENCIA / PROCESO DISCIPLINARIO La facultad de libre nombramiento y remoción, es independiente del poder disciplinario, y que una y otra, se pueden ejercer independientemente, toda vez que la ley, incluso faculta para que quien esté retirado de la administración, pueda ser objeto de sanción por faltas cometidas en el ejercicio de funciones públicas, la cual para los efectos jurídicos y de inhabilidad si a ello hubiere lugar, se debe hacer constar en la hoja de vida. Cuando se declara insubsistente un funcionario de libre nombramiento y remoción, se presume que la medida se adopta en procura del buen servicio y de conformidad con la facultad discrecional de que goza la administración. Sin embargo, tal presunción admite prueba en contrario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D.C., mayo ocho (8) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 3395

Actor: AUGUSTO RAMIREZ GOMEZ

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Referencia: Autoridades Nacionales AUGUSTO RAMIREZ GOMEZ en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, solicita se declare la nulidad del Decreto No. 1006 de 1985, proferido por la Procuraduría General de la nación, mediante el cual fue declarado insubsistente su nombramiento como Procurador Agrario - Grado 21 - con sede en Medellín.

Como hechos que fundamenta su petición, expresa que su retiro constituyó una

verdadera sanción, puesto que dicho decreto se expidió cuando la Procuraduría se encontraba tramitando indagaciones administrativas, por presuntas faltas disciplinarias, sin que se hubiera adoptado decisión alguna sobre ellas. Señala el actor que su retiro fue ilegal e injusto, puesto que su conducta fue siempre ejemplar, y como se produjo la medida sin que hubiera tenido oportunidad de ejercer el derecho de defensa, el acto acusado constituye una clara desviación de poder. En apoyo de su tesis, cita las sentencias de 17 de mayo de 1979, actor, Leonor Fandiño, y 9 de febrero de 1983, actor, Gustavo Gutiérrez Toro, proferidas por el Consejo de Estado. Como normas violadas, cita las que se refieren al régimen disciplinario, contenidas en los Decretos 250 de 1970, Título XV y 1668 de 1978. El Tribunal ordenó notificar la demanda, tanto al Procurador General de la Nación, en representación de la Nación, y a GABRIEL MONCADA QUINTERO, Procurador Agrario quien reemplazó al actor. Este último se opuso a las pretensiones de la demanda, por estimar que el demandante, era un funcionario de libre nombramiento y remoción, y su designación carecía de un período fijo, puesto que la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 5 de noviembre de 1979, declaró inexequible lo relacionado con el período de dos (2) años de los Procuradores Agrarios contenido en el Artículo 12 de la Ley 135 de 1961. El Procurador Regional de Medellín en representación de la Nación, según

designación que al efecto le hiciera el Procurador General, se opuso a las pretensiones de la demanda, por estimar principalmente que la existencia de un proceso disciplinario, no inhibe a la autoridad nominadora para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción, y máxime cuando se trataba de unas simples diligencias preliminares, las cuales fueron archivadas tres días después de producido el acto impugnado. Señala que la idoneidad en el cargo, es un sofisma de distracción, puesto que el nominador si observa una falla en el servicio, puede proceder a remediarlo, sin que sea preciso adelantar previamente una investigación, pues la Constitución Nacional no lo exige, como si lo consagran respecto del Presidente de la República y el Procurador General de la Nación. En el término de traslado para alegar de conclusión, las partes reiteraron sus puntos de vista. El Fiscal Segundo del Tribunal, solicita se declare la nulidad del acto acusado, por estimar que la decisión de la Procuraduría no consultó a la mejor prestación del servicio, toda vez que si optó por desarrollar el proceso administrativo, ha debido terminarlo, antes de tomar alguna decisión, " porque de lo contrario se estaría cercenando los derechos del encartado. El Tribunal, mediante sentencia, declaró la nulidad del decreto demandado, por considerar que al actor le "fueron formulados graves cargos por Esteban LL. Caicedo Córdoba, lo que obliga a la entidad nominadora a adelantaron procedimiento disciplinario previo, donde se le diera oportunidad de defenderseconocer la acusación, las pruebas, presentar descargos, solicitar pruebas,

formular alegatos, etc.-." El Tribunal, para tomar esta decisión, invoca varias sentencias del Consejo de Estado. La Procuraduría interpuso el recurso de apelación contra esta decisión, por estimar, en especial, que la facultad de libre nombramiento y remoción, de que está investido el Procurador General de la Nación, es una facultad independiente del ejercicio de la potestad disciplinaria, y para ello, invoca diversos fallos del Consejo de Estado. En el término de traslado para alegar de. conclusión, las partes reiteraron sus pretensiones. La Fiscal Quinta del Consejo de Estado, solicita se revoque la sentencia recorrida, y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda. En uno de sus apartes, la vista Fiscal, expresa: "Consta en autos que a pesar que el actor fue investigado, por queja que en su contra presentara un ciudadano y que esta fue archivada por no encontrarse mérito para seguirle proceso disciplinario, no hay ninguna prueba en el expediente fuera de las afirmaciones de la demanda, tendientes a demostrar que existiera sanción de destitución. En efecto, el solo hecho de que hubiere estado bajo investigación administrativa no demuestra por si solo que la administración al proferir el acto, estuviera sancionado por la supuesta causa que se le imputa cometió." Para resolver se considera: 1) La desviación de poder que el actor le endilga al acto acusado, y como único cargo, lo hace consistir en que existiendo una investigación disciplinaria en su contra, y siendo un funcionario idóneo, el Procurador no podía retirarlo del servicio, hasta tanto no se definiera su situación disciplinaria.

1. No quedó establecido en el proceso, que el actor fuera empleado inscrito

en carrera administrativa, o que - su designación se hubiera interrumpido, antes del vencimiento del término de dos años de que trata el Artículo 12 de la Ley 135 de 1961, debido a que cuando el actor fue designado como Procurador Agrario, a partir del 7 de octubre de 1983, ya la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 5 de noviembre de 1979, Acta No. 42 con ponencia del Dr. LUIS CARLOS SACHICA, había declarado inexequible el período de dos años de los Procuradores Agrarios. 3) Reiteradamente esta Sala ha considerado en numerosas sentencias, que la facultad de libre nombramiento y remoción, es independiente del poder disciplinario, y que una y otro, se pueden ejercer independientemente, toda vez que la ley, incluso faculta para que quien esté retirado de la administración, pueda ser objeto de sanción por faltas cometidas en el ejercicio de funciones públicas, la cual para los efectos jurídicos y de inhabilidad si a ello hubiere lugar, se debe hacer constar en la hoja de vida. 4) "Cuando se declara insubsistente un funcionario de libre nombramiento y remoción, se presume que la medida se adopta en procura del buen servicio y de conformidad con la facultad discrecional de que goza la administración. Sin embargo, tal presunción admite prueba en contrario", dijo esta Sala, en sentencia de 31 de enero de 1991, expediente No. 4078. 5) De la lectura del acervo probatorio, y de los testimonios de PIEDAD

QUINTERO DE MUÑOZ, ALVARO MONTEJO GRANADOS, MARIELA ESPERANZA ARANGO y FERNANDO GOMEZ G., se concluye que el actor era un funcionario idóneo, pero no que el decreto acusado se hubiera expedido con el objeto de evitar el adelantamiento de un proceso disciplinario, y de que la insubsistencia reemplazara a la destitución. 6) Esta Sala en providencia de 11 de febrero de 1991, expediente 464, dijo lo siguiente: "Respecto a estos tópicos es útil recordar que, ya en varias oportunidades, la Sala ha considerado que si la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción conviene a la adecuada prestación del servicio público puede la autoridad nominadora ejercer la facultad discrecional de declarar insubsistencia, así pudieran existir ' razones para adelantar un proceso disciplinario, por cuanto la decisión de declarar insubsistente el nombramiento, per se, no persigue sancionar disciplinariamente, sino lograr una acertada y eficiente prestación del servicio público...". Por lo tanto, como el actor no desvirtuó la presunción de legalidad de que está investido el acto acusado, no están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda, debiéndose revocar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y de acuerdo con el concepto Fiscal, FALLA: PRIMERO: Revocase la sentencia proferida por el tribunal administrativo de Antioquia, de cinco de febrero de 1988, mediante la cual se declaro la nulidad

del decreto no. 1006 de 27 de diciembre de 1985, proferido por el procurador general de la Nación, con el cual se declaro insubsistente el nombramiento del Dr. Augusto Ramírez Gómez en el cargo de procurador agrario de Medellín.

SEGUNDO: Deniéganse las súplicas de la demanda.

TERCERO: En firme este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión celebrada el día primero (1) de Abril de mil novecientos noventa y dos (1992). Alvaro Lecompte Luna, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Clara Forero de Castro, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.