CE-SEC2-EXP1992-N3410

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION El recurso de anulación tiene características propias, consagradas en los artículos 194 a 205 del C.C.A., como medio de impugnación de una sentencia ejecutoriada, no pudiendo fundamentarse en causal distinta de la violación directa de la C.P. o de la ley sustantivo ni fundamentarse como un alegato de instancia. El carácter directo de la violación es consecuencia de enfrentar objetivamente y sin ninguna intermediación los términos de la sentencia con los de la norma constitucional o legal sustancial que se invoca, para establecer si ésta dejó de aplicarse o fue aplicada indebidamente o se interpretó de manera errónea, sin que sea viable referirse a cuestiones de índole procedimental o probatorio o de hechos debatidos en el proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D.C., febrero veintiuno (21) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3410

Actor: CESAR MOLINARES FUENTES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO Referencia: Recurso Extraordinario de Anulación Se decide el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria "INCORA", contra la sentencia de diciembre 4 de 1987, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso adelantado por el señor CESAR

MOLINARES FUENTES.

Una vez admitido el recurso por auto de octubre 21 de 1988 y ordenada la suspensión del

cumplimiento de la sentencia recurrida (fl. 40 cdno. ppal.), y realizado el trámite correspondiente, el señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado, en su concepto de fondo de marzo 15 de 1989, opina que el citado recurso no está llamado a prosperar, con base en las consideraciones que se transcriben a continuación: En la sentencia impugnada se despacharon favorablemente las súplicas de la demanda con base en la consideración de que al actor se le desplazó del servicio mediante un mecanismo inadecuado: pues existiendo cargos contra el empleado lo procedente había sido el agotamiento de un proceso disciplinario para imponerle la condigna sanción de destitución, y no optar, como lo hizo en el acto acusado, por la declaración de insubsistencia. Concluye así el Tribunal: "Al haber decretado la insubsistencia del nombramiento del actor como un acto discrecional no motivado, el Gerente General del Incora como autoridad nominadora, obró con desviación de poder, lo cual vicia de nulidad el acto acusado como se decretará en la presente providencia". (folio 22, cuad. ppal.) El recurrente, en cambio, gratuitamente le atribuye al anterior pronunciamiento el haberse fundado en la interpretación errónea del art. 26 del Decreto 2400 de 1968 que manda dejar constancia en la hoja de vida del funcionario de la causal por la cual fue removido. Es cierto que, como lo alega el recurrente, el H. Consejo de Estado ha considerado que la falta de acatamiento a dicha norma no se traduce en nulidad del acto de insubsistencia.

PERO, ocurre que la decisión impugnada no se apoyó en dicha omisión sino, precisamente, en consideración contraria: la de que existían antecedentes que permitían establecer que contra el empleado removido existían inculpaciones que ameritaban el seguimiento de un proceso disciplinario. No habló el Tribunal, entonces, de la falta de antecedentes determinantes de la remoción protestada, sino de existencia de los mismos. El cargo formulado a la sentencia, carece, entonces, hasta de lógica elemental. Igual opinión nos merece el cargo relacionado con la supuesta violación del art. 5o. de la Ley 13 de 1984: pues, la sentencia, precisamente lo declara no acatado al prescindirse de la investigación administrativa indicada en dicha norma, y, por tal razón. censura el desplazamiento del servicio sin previa investigación. (fl. 48 cdno. ppal.) La sentencia objeto del recurso de anulación, accedió a las súplicas de la demanda, procediendo a anular la Resolución No. 02329 de mayo 22 de 1984, mediante la cual la Gerencia General del "INCORA" declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de Sección 08 (Jefe de Sección Jurídica) que desempeñaba en dicho instituto descentralizado en la Regional del Departamento del Atlántico, con sede en la ciudad de Barranquilla, ya que el retiro del servicio del demandante a través del mecanismo de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el referido empleo, se hizo con desviación de poder, pues en la práctica el retiro implicó una sanción disciplinaria, de

conformidad con el análisis de las pruebas aportadas al proceso (fls. 10 a 25 ibídem). En el recurso de anulación presentado por el apoderado del "INCORA", se afirma que la sentencia recurrida viola en forma directa por interpretación errónea el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 y por falta de aplicación el artículo 5o. de la Ley 13 de 1984. En los cargos que se formulan contra la sentencia, se manifiesta que el a - quo interpretó erróneamente el artículo 26 del decreto 2400 de 1968, pues exige de la autoridad nominadora consignar una explicación conceptual sobre el ejercicio de la facultad discrecional, contrariando así la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual la constancia sobre las causas de la insubsistencia del nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, no es parte del acto administrativo ni puede ser de su esencia, como lo establece el Tribunal Administrativo del Atlántico en el caso sub - júdice; que hubo falta de aplicación en el fallo recurrido del artículo 5o. de la Ley 13 de 1984, que permite investigar las faltas disciplinarias de funcionarios retirados del servicio, luego de un análisis muy controvertible frente a la atribución legal de poder realizar investigaciones disciplinarias contra empleados ya desvinculados, las cuales no pueden terminar necesariamente en imposición de sanciones con posterioridad a las diligencias preliminares o cierre de la investigación; que el a - quo parece exigir que toda investigación disciplinaria debe concluir en sanción desconociendo así el inciso 2o. del artículo 9o. de la Ley 13 de 1984 sobre que el Jefe del organismo o de la

dependencia regional o seccional respectiva ordenará el archivo del expediente, si no encuentra mérito para sancionar (fls. 4 a 8 ibídem). Cumplido el trámite de ley, sin que se observe causal alguna de nulidad procesal, se decide mediante las siguientes CONSIDERACIONES: La Corporación ha sostenido que el recurso de anulación tiene características propias, consagradas en los artículos 194 a 205 del C.C.A., como medio de impugnación de una sentencia ejecutoriada, no pudiendo fundamentarse en causal distinta de la violación directa de la Constitución Política o de la ley sustantivo ni fundamentarse como un alegato de instancia. El carácter directo de la violación es consecuencia de enfrentar objetivamente y sin ninguna intermediación los términos de la sentencia con los de la norma constitucional o legal sustancial que se invoca, para establecer si ésta dejó de aplicarse o fue aplicada indebidamente o se interpretó de manera errónea, sin que sea viable referirse a cuestiones de índole procedimental o probatoria o de hechos debatidos en el proceso. Ahora bien, en el caso sub - exámine, el a - quo accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que se configuró la desviación de poder, puesto que de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor implicó en la práctica una sanción disciplinaria. Como es de conocimiento, la desviación de poder se configura cuando la respectiva autoridad hace uso de una atribución legal, con fines distintos de aquellos previstos en la disposición que la confiere.

Para llegar a determinar la desviación de poder, es indispensable analizar hechos y circunstancias que deben probarse en el proceso, análisis que no es viable jurídicamente efectuar en el recurso extraordinario de anulación, por las razones ya anotadas, por lo que si el Tribunal Administrativo del Atlántico llegó en este asunto a la conclusión de que en el caso sub - lite se produjo la desviación de poder, no es dable a la Corporación entrar a controvertir este aspecto a través de la formulación del citado recurso. De otro lado la Sala comparte las apreciaciones dadas por la agencia del Ministerio Público en su concepto de fondo de marzo 15 de 1989, en cuanto a que los cargos formulados por el apoderado del INCORA contra la sentencia del 4 de diciembre de 1987 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, no están llamadas a prosperar, pues en la decisión adoptada por el a - quo no tuvieron incidencia los artículos 26 del Decreto 2400 de 1968 y 5o. de la Ley 13 de 1984, respecto de la falta de constancia en la hoja de vida del actor, de los motivos de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento y de que la acción disciplinaria será procedente aunque el funcionario haya cesado en el ejercicio de sus funciones, porque, como ya se anotó, las razones que tuvo el a - quo para declarar la nulidad de la Resolución No. 02329 de 22 de mayo de 1984, expedida por la Gerencia General del INCORA, se fundamentó en la configuración de la desviación de poder, ya que el retiro del servicio del demandante constituyó una sanción disciplinaria, acorde con las pruebas allegadas al proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: NO PROSPERA el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra la sentencia de diciembre 4 de 1987, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. No se condena en costas por no haberse causado. Devuélvase la caución constituida mediante Póliza No. 110815, sin necesidad de desglose. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día veintidós (22) de enero de mil novecientos noventa y dos (1992). Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.