CE-SEC2-EXP1992-N3475

CARRERA ADMINISTRATIVA - Ingreso / CARRERA ADMINISTRATIVA - Estabilidad Conforme a los Decretos 2400 y 3074 de 1968, y la ley 61 de 1987, y los Decretos Reglamentarios 1950 de 1973, 583 de 1984 y 573 de, 1988, entre otros, la estabilidad en un empleo de carrera administrativa, solamente se obtiene cuando el empleado ingresa mediante concurso, en período de prueba, o es inscrito en el escalafón de carrera administrativa. FACULTAD DISCRECIONAL / CONTROL JURISDICCIONAL / DESVIACION DE PODER La facultad discrecional no autoriza el proceder arbitrario del nominador pudiendo la jurisdicción Contencioso Administrativa, controlar estos actos cuando ellos desborden los límites a que están sujetos. En efecto, procedería la declaratoria de nulidad, si el acto es expedido con abuso o desviación de poder, o con falsa motivación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D. C., marzo veintiséis (26) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3475

Actor: ALFREDO ALFONSO NOGUERA SANCHEZ Referencia: Autoridades Nacionales Alfredo Alfonso Noguera Sánchez, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, solicita la nulidad de la Resolución No. 1025 del 24 de mayo de 1984, mediante la cual, el Gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario, "ICA", declaró insubsistente su

nombramiento como Ingeniero Agrónomo 902006 del Programa de Suelos del C.R.I. Nataima (Municipio del Espinal - Tolima). Como hechos en que fundamenta su solicitud, expresa que su insubsistencia, en el fondo constituye una destitución, sin el lleno de los requisitos legales. En apoyo de esta afirmación, advierte que el Gerente del ICA, días más tarde, a la fecha de su retiro, en declaraciones al periódico "El Tiempo", y con fecha 9 de junio de 1984, expresó que el retiro de cerca de 300 empleados, se debió a mala conducta, anomalías y aspectos bochornosos y de baja moral de dichos funcionarios. Señala el actor, que él prestó con eficiencia sus labores, e incluso en el año de 1982, le fue impuesto "El Escudo de Color Blanco", en reconocimiento a su abnegada labor. También advierte que se encontraba amparado con una estabilidad relativa, proveniente de la expedición del Decreto 583 de 1984, según el cual tenía derecho a solicitar su inscripción en la Carrera Administrativa, por encontrarse desempeñando un cargo de carrera, sin pertenecer a ella, a la fecha de expedición de éste decreto, o sea el día 9 de marzo de 1984, y con su retiro se le impidió tal ejercicio. Como normas violadas cita los siguientes artículos: 84 del C.C.A., 20, 2o., 16, 17, 62 6 65 de la C.N. (1 886), 75, 78 del Decreto 1042 de 1978, 8o. Decreto 1028 y 583 de 1984, Ley 25 de

1974, Ley 13 de 1984, 158 del Decreto 1660 de 1978 y 40 del Decreto 2400 de 1968. El ICA dio contestación a la demanda, y se opuso a las pretensiones del actor, por estimar que el Gerente del ICA ejerció la facultad, discrecional de que estaba investido, y lo hizo por necesidades del buen servicio, y no impuso al actor la sanción de destitución, pues ella no se puede confundir con la declaratoria de insubsistencia. Sobre las declaraciones rendidas al periódico "El Tiempo", explica que en ellas, el Gerente del ICA, no hizo imputaciones en concreto a nadie y menos al actor. Señala, que para especificar, el Gerente, remitió posteriormente una carta aclaratorio al periodista, para señalar que la referencia al personal retirado, se debía en unos casos, a aceptación de renuncia, a obtención de la pensión de jubilación y también, en otros casos, a necesidades del servicio, para lo cual utilizó la facultad discrecional. Sobre la inamovilidad relativa, con base en el ' Decreto 583 de 1984, expresa el ICA, que este decreto no consagró un derecho concreto de estabilidad, en favor de un empleado. Señala que aunque facultaba para solicitar la inscripción en carrera administrativa, no crea un fuero automático. Aclara el ICA, que, tener derecho a solicitar la inscripción en carrera, no es tener derecho a ser inscrito automáticamente, y no comporta una obligación del Estado para con el solicitante, de inscribirlo en carrera, pues antes se deben comprobar una serie de requisitos y por lo tanto, para el empleado la solicitud se constituía en mera expectativa. Sobre este punto agrega, que no

puede entenderse que el Decreto Reglamentario 583 de 1984, haya modificado la ley que regula la facultad discrecional, y por lo tanto este decreto se debe entender, sin perjuicio de que el nominador pueda hacer uso de la facultad discrecional. En el término de traslado para alegar de conclusión, las partes reiteraron sus pretensiones. El Fiscal del Tribunal Administrativo solicita se despachen desfavorablemente las pretensiones del actor, por cuanto no se aprecia que el acto acusado esté afectado de un vicio oculto, o de desviación de poder, y no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado. El Tribunal Administrativo, mediante sentencia, denegó las peticiones de la demanda, por considerar que el retiro del actor no se produjo en virtud de una declaratoria de destitución, sino de insubsistencia, y que las declaraciones del Gerente del ICA, no se refirieron a la conducta del demandante, y como no se efectuó ninguna imputación al actor de carácter disciplinario, no puede afirmarse que se tratara de una destitución. Señala el Tribunal respecto del Decreto 583 de 1984, que el actor "no demostró que se le hubiera desvinculado por no haber obtenido su inscripción en la carrera administrativa al vencimiento del plazo para la misma". Advierte finalmente la sentencia que "el demandante no logró demostrar en forma fehaciente, el motivo oculto que aduce para configurar la desviación de poder en la expedición del acto impugnado". El actor interpuso el recurso de apelación contra la sentencia, por estimar que se interpretó erróneamente el Decreto 583 de 1984. Agrega, que la Asociación de Médicos Veterinarios y

Zootecnistas de los Llanos Orientales, por la época de su retiro denunció al Presidente de la República, "la destitución de Ingenieros Agrónomos y Veterinarios con más de 10 años al servicio del ICA, debido a intereses mezquinos". En el término de traslado para alega, las partes se abstuvieron de hacerlo. La Fiscal Quinta del Consejo de Estado, solicita se confirme el fallo recurrido, por cuanto el actor no probó que perteneciera a la carrera administrativa, ni que estuviera amparado por ningún fuero, y el ejercicio de la facultad discrecional por parte del nominador, para calificar el buen servicio, no solo comprende la buena hoja de servicios del funcionario, sino otras distintas, tales como la reducción del gasto público, la fusión de empleos, etc. señala; finalmente que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: 1) Examinado el expediente, se observa que no existe prueba alguna que oriente a señalar al actor como incurso en una falta disciplinaria o que contra éste el ICA, o la Procuraduría General de la Nación, adelantaban una investigación disciplinaria o administrativa, y por lo tanto, no puede pensarse que la administración utilizó la declaratoria de insubsistencia como medio para evitar el adelantamiento de un proceso disciplinario. Sin embargo, ha sido reiterada la jurisprudencia de ésta Corporación, en el sentido de señalar, que la falta disciplinaria o el adelantamiento de un proceso disciplinario, no inhiben al nominador para ejercer la facultad discrecional de que este investido para remover libremente su personal, pues una y otra facultad, son autónomas y

ninguna de ellas es excluyente de la otra. 2) Desde luego, la facultad discrecional no autoriza el proceder arbitrario del nominador, pudiendo la jurisdicción Contencioso Administrativa, controlar estos actos cuando ellos desborden los límites a que están sujetos. En efecto, procedería la declaratoria de nulidad, si el acto es expedido con abuso o desviación de poder, o con falsa motivación. Sin embargo, examinando la resolución acusada, y las demás pruebas que obran en el proceso, se observa que el actor no demostró que estos ni otros vicios afectarán el acto acusado. 3) En efecto, la buena hoja de vida, y su adecuado comportamiento laboral y administrativo, si bien no ameritan por lo mismo, un retiro mediante destitución no impiden que el nominador pueda retirarlo del servicio mediante insubsistencia, por cuanto el actor era un empleado de libre nombramiento y remoción. Su buena conducta y excelente desempeño laboral, en caso de encontrarse en carrera administrativa, sí habrían ameritado la anulación de la insubsistencia, bien por falsa motivación o por desviación de poder, según el caso. Por lo tanto, por estos aspectos no puede prosperar el ataque que el actor hace al acto acusado.

1. Como el actor, no demostró encontrarse amparado por el fuero de carrera administrativa, ni estar designado por un período fijo, no están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda, por este aspecto. 5) Como el actor advierte y así quedó establecido, que el Gerente del ICA, expresó al periódico "El Tiempo", que los retiros del personal de esa entidad descentralizada, se debían al

proceder de empleados que observaban una conducta administrativa irregular, debe observarse que dicho funcionario no hizo referencia directa o indirecta, al retiro del demandante y por lo tanto no puede la Sala por esta sola circunstancia, concluir que el acto acusado obedeció a una sanción como lo pretende el actor. 6) Respecto de la estabilidad relativa, que el actor expresa le era aplicable con base en el decreto 583 de 1984, habrá que decir que esta disposición normativa, fue un decreto reglamentario del Decreto Ley 2400 / 1.968, cuyo objetivo se orientó a poner en marcha un plan fuerte de ingreso a la carrera administrativa, pero sin restringir la facultad discrecional de remoción del nominador, respecto de quienes no habían ingresado mediante concurso. 7) En efecto, conforme a los Decretos 2400 y 3074 de 1968, y la Ley 61 de 1987, y los Decretos Reglamentarios 1950 de 1973, 583 de 1984, y 573 de 1988, entre otros, la estabilidad en un empleo de carrera administrativa, solamente se obtiene cuando el empleado ingresa mediante concurso, en período de prueba, o es inscrito en el escalafón de carrera administrativa. Preceptúan al respecto los artículos 214 y 215 del Decreto 1950 de 1973. Artículo 214: "El empleado en período de prueba tiene derecho a permanecer en el cargo por el término señalado en el acto de su nombramiento siempre y cuando observe buena conducta y cumpla con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes del mismo y a obtener la oportuna calificación de sus servicios para los efectos de su escalafonamiento".

Artículo 215: "El escalafonamiento es la confirmación del funcionario en la carrera administrativa, le otorga la plenitud de los derechos inherentes a ella, conforme a la ley y los reglamentos; procede cuando se haya obtenido calificación satisfactoria de servicios y no haya objeción por parte de la administración o cuando así lo ordene el Consejo Superior del Servicio Civil". Como el Decreto 583 no contempló ni hizo extensivos estos artículos, y el actor no demostró encontrarse en estos supuestos fácticos de las normas transcritas, no están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda, debiendo confirmarse la sentencia apelada. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y de acuerdo con el concepto Fiscal.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA.

SEGUNDO: En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión celebrada el día cuatro (4) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992). Alvaro Lecompte Luna, Ausente; Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruíz, Clara Forero de Castro, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.