CE-SEC2-EXP1992-N3476

PENSION DE JUBILACION - Compatibilidad / SALARIO - Compatibilidad / PROFESIONAL UNIVERSITARIO Si la pensión de jubilación es una asignación y ella proviene de los servicios prestados en un cargo público, como que si no ha habido servicios no puede haber reconocimiento de la pensión, fuerza concluir que las sumas que se perciben por concepto de una pensión de jubilación, al igual que el sueldo, provienen, se originan, se causan, tienen su fuente, en el desempeño de un cargo. Es por ello, que debe entenderse que la pensión de jubilación proviene de los servicios prestados en un cargo; y que si ese cargo es público y ha sido ejercido por un profesional con título universitario, se encuentra dentro de la excepción que consagra el artículo 1o. literal b) del Decreto 1713, que la hace compatible con el sueldo proveniente del ejercicio de un cargo, siempre que el horario normal lo permita, exigencia ésta última que también se cumple, pues es apenas obvio que en tal evento la persona sólo labora en un empleo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D. C., marzo trece (13) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3476

Actor: ANTONIO MARIA ALVAREZ RIAÑO

Demandado: CONTRALORIA GENENRAL DE LA REPUBLICA Referencia: Autoridades Nacionales Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 1987 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el

proceso promovido por ANTONIO MARIA ALVAREZ RIAÑO con el fin de obtener de una parte, la nulidad de las Resoluciones Nros. 02344 y 05223 de 1984, emanadas de la Contraloría General de la República, por medio de las cuales se le ordenó reintegrar a favor del Hospital Militar Central la suma de $273.700.56, "correspondientes a la asignación percibido con violación del artículo 64 de la Constitución Política y el artículo lo. del decreto 1713 de 1960" y se le sancionó con una multa de cien pesos ($ 1 00.oo) por haber incurrido en la "omisión de declarar las circunstancias de incompatibilidad en que se encontraba al firmar la correspondiente acta de posesión, y de otra parte, la reparación de los daños materiales y morales que, a su juicio le causó la expedición de dichas resoluciones. El Tribunal del conocimiento, después de declarar que no se configura la excepción de inepta demanda por haberse dirigido la acción contra la Contraloría General de la República, entidad que carece de personaría jurídica, cuando ha debido dirigirse contra la Nación, denegó las súplicas de la demanda. Por ello consideró que por mandato constitucional nadie puede percibir más de una asignación del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes y, como el decreto 1713 de 1960 sólo exceptúa de esta regla general aquellos casos en que las asignaciones provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta

por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita su ejercicio regular, no puede estimarse que la situación del accionante se rija por lo preceptuado en esa norma exceptiva, porque de las asignaciones que percibe el actor únicamente una obedece al desempeño de un cargo público y la otra constituye la pensión de jubilación que el Hospital Militar Central le reconociera. No provienen, por tanto, del desempeño simultáneo de dos empleos oficiales. Contra esta sentencia la parte demandante interpuso el recurso de apelación aduciendo que el Tribunal dio una interpretación restringida al artículo 1o. del decreto 1713 de 1960, contraría el principio de protección al trabajo consagrado en el artículo 17 de la Carta Política y el artículo 23 del decreto 1651 de 1977, que le permitía al actor recibir dos asignaciones del Tesoro Público en términos de compatibilidad horaria; que la excepción que se debe aplicar es la del literal b), y no la que "se refiere a todos los titulares de pensión que no tengan título académico, que se rijan por el literal c), dado que la jubilación proviene de esa doble relación de ejercicio del cargo en el Hospital Militar Central y en el Instituto de Seguros Sociales, y que por razón jubilatoria se convierte en asignación y pensión; la pensión es solo efecto de esa relación; su causa es haber servido 20 años al Hospital; "y más aún, que si se tratara de aplicar esa disposición, debía ajustarse la suma máxima de $ 1.800 (sic) de acuerdo con los índices de inflación de conformidad con el artículo 178 del C.C.A.; que debió aplicarse el literal d) del artículo 1o. del decreto citado,

que permite la compatibilidad de otra asignación con las que con carácter de pensión o sueldo disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas, toda vez que al no distinguir la norma acerca de la condición de militares o civiles de los miembros de esa Fuerza, debe entenderse que comprende a todo el personal del ramo de la defensa, entre el cual se hallan los al Ministerio del funcionarios de los establecimientos públicos adscritos ramo, según voces del artículo 2o. de la ley 68 de 1963, "que hizo extensivo al personal civil de los entes adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, la igualdad de condiciones prestacionales y sociales que el personal del Ministerio de Defensa daba a su régimen central, ya que el otro es el descentralizado, pero que hace parte de tales Fuerzas, por razón de la adscripción y por razón de la vinculación, según la naturaleza de tales entes", (fl. 239), y como el Hospital Militar Central, en virtud de lo dispuesto en el decreto 3210 de 1963, fue vinculado al Ministerio de Defensa como establecimiento público, su personal forma parte del ramo de defensa. Finalmente, asevera el recurrente, que la orden de reintegro de dineros contenida en las resoluciones impugnadas, viola el artículo 30 de la Constitución Política, porque se le despojó del derecho de percibir la pensión de jubilación que había adquirido bajo el régimen de la ley 68 de 1963. La Fiscalía Cuarta de la Corporación opina que las pretensiones de la demanda deben denegarse corno lo hizo el a - quo, porque la cuestión debatida no puede dilucidarse a la luz de

las normas que invoca el libelista, toda vez que su aplicación está restringida al personal de las fuerzas armadas y el actor no perteneció a él. (fl. 279). Agotado el trámite de ley y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, con base en las siguientes.

CONSIDERACIONES: La litis se contrae a dilucidar la legalidad de las Resoluciones Nros. 02344 y 05223 de 1984 de la Contraloría General, de la República, por medio de las cuales se ordenó al accionante reintegrar las sumas de dinero que le pagó el Hospital Militar Central por concepto de pensión de jubilación, en razón de haber percibido simultáneamente, desde el lo. de julio de 1977 hasta el 30 de diciembre de 1980, el sueldo correspondiente a la prestación de sus servicios en el Instituto de Seguros Sociales, percepción que a juicio de la Contraloría violó el artículo 64 de la Constitución Política, entonces vigente, según el cual nadie puede percibir más de una asignación que provenga del tesoro público salvo las excepciones legales, y el caso del actor no encaja dentro de las excepciones consagradas en el decreto 1713 de 1960 y el artículo 307 del Código de Régimen

Político y Municipal. Sea lo primero anotar, que en distintas oportunidades en que se han demandado actos expedidos por la Contraloría General de la República y se ha omitido indicar en el libelo que la Nación es la parte demandada, pero ésta ha sido vinculada al proceso a través de la autoridad administrativa que conforme a la ley debe representar sus intereses, la Sala ha entendido que se quiso hacer

comparecer al ente público jurídicamente responsable, y que, si efectivamente éste compareció, es del caso proceder a decidir el fondo de la litis. En el caso presente, se señaló equivocadamente como parte demandante al "Contralor General de la República representada por el doctor Rodolfo García". Sin embargo, teniendo en cuenta el criterio de la Sala atrás mencionado, que además armoniza con el artículo 228 de la actual Carta Política, según el cual en las actuaciones judiciales "prevalecerá el derecho sustancial", la Corporación estima correcta decisión del Tribunal de no declarar probada la excepción de inepta demanda propuesta por el apoderado de la Contraloría, si, como en efecto ocurrió, los intereses de la Nación fueron defendidos y protegidos por quien estaba legalmente facultado para ello. Del material probatorio se desprende que el demandante laboró en el Instituto de Seguros Sociales como médico, pediatra entre el lo. de marzo de 1950 y el 31 de agosto de 1980 (fl. 30): y, a la vez, prestó sus servicios como profesional de la medicina en el Ministerio de Defensa y en el Hospital Militar Central entre el 13 de enero de 1956 y el lo. de julio de 1977 (fl. 58); consta igualmente, que por los servicios prestados al Ministerio y al Hospital Militar Central, ésta última entidad le reconoció pensión de jubilación (fls. 58 a 60). Despréndese de lo anterior y de la constancia que obra a folio 55. que el derecho del actor a percibir la referida prestación se deriva de haber prestado, en jornada laboral de medio tiempo,

sus servicios profesionales al Ministerio y al Hospital mencionados. Igualmente se deduce, que el médico ALVAREZ RIAÑO laboró simultáneamente en el Instituto de Seguros Sociales, en jornada igualmente parcial, con dedicación inicial de dos horas diarias, más tarde de tres horas y finalmente de medio tiempo (fl. 41). El monto de su pensión, en tal virtud, se fijó con base en el salario que devengaba en el Hospital Militar por el desempeño del empleo de medio tiempo a que se hizo alusión; y la asignación que devengó simultáneamente en el ISS durante el período a que se refieren los actos impugnados, también correspondía a una jornada de medio tiempo. Es decir, que las dos asignaciones no excedían la remuneración que correspondía al ejercicio de un empleo de tiempo completo. Ahora bien, los actos impugnados dicen fundamentar su decisión en el artículo 64 de la Constitución anterior, cuyo texto original proviene de 1886 y estableció la prohibición de recibir dos sueldos del tesoro público, norma que fue complementada por el artículo 23 del Acto Legislativo No. 1 de 1936, en el sentido de cambiar la expresión sueldos por asignación, extender la prohibición respecto a las "empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado", y precisar que se entiende "por tesoro público el de la Nación, los Departamentos y Municipios". Igualmente se fundamenta la decisión, en el decreto 1713 de 1960, que en buena parte fue reproducido por el artículo 32 del decreto extraordinario 1042 de 1978. Según el artículo lo. del decreto extraordinario 1713 mencionado, se exceptúan de la

prohibición de percibir "más de una asignación que provenga del Tesoro Público" establecida por el artículo 64 de la anterior Constitución Política, entre otros emolumentos, las asignaciones "que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos" y las, igualmente asignaciones, "que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de ..." la suma señalada en la ley. De los referidos apartes de la norma, se deduce: a) Que tanto el sueldo, como la pensión de jubilación, están comprendidos dentro del concepto de asignación, como ya ha tenido oportunidad de precisarlo la jurisprudencia. b) Si la pensión de jubilación es una asignación y ella proviene de los servicios prestados en un cargo público, como que si no ha habido tales servicios no puede haber reconocimiento de la pensión, fuerza concluir que las sumas que se perciben por concepto de una pensión de jubilación, al igual que el sueldo, provienen, se originan, se causan, tienen su fuente, en el desempeño de un cargo. Es por ello, que debe entenderse que la pensión de jubilación proviene de los servicios prestados en un cargo; y que si ese cargo es público y ha sido ejercido por un profesional con título universitario, se encuentra dentro de la excepción que consagra el artículo 1o., literal b. del decreto 1713, que la hace compatible con el sueldo proveniente del ejercicio de un cargo, siempre que el horario normal lo permita, exigencia esta última que también se cumple,

pues es apenas obvio que en tal evento la persona solo labora en un empleo. Para la Sala no pasa desapercibido que la recepción simultánea de las dos asignaciones a que nos hemos venido refiriendo, la una como sueldo y la otra como pensión de jubilación, tiene su soporte jurídico en el literal b) del artículo 1o., y se aplica únicamente a las personas a que la norma se refiere - profesionales con título universitario - y dentro de la compatibilidad de horarios que exige la norma. Situación diferente a la consagrada en el literal c), ibídem, cuyos destinatarios no son únicamente quienes tienen título universitario, sino todos los pensionados del sector público, con la condición de que "el valor conjunto de la pensión y el sueldo" no exceda del límite legal y sea viable el reintegro al servicio oficial en los términos del artículo 29 del decreto 2400 de 1968 y sus normas concordantes. Si, como se ha dicho, de acuerdo con la norma citada el accionante podía legalmente recibir las asignaciones correspondientes al ejercicio simultáneo de los dos cargos que ocupaba, mal puede considerarse que le estaba vedado percibir, a la vez, la pensión de jubilación que obtuvo en razón del desempeño de uno de esos cargos de medio tiempo, y el salario que se le pagaba por ejercer otro cargo, también de media jornada; pues si la ley, autoriza el ejercicio simultáneo de dos cargos públicos y la percepción de dos asignaciones proveniente del tesoro o de entidades en que el Estado tenga parte principal, lógico es, que la persona que esté en tales circunstancias, tenga derecho a gozar de los beneficios que de tal ejercicio, por demás lícito, se derivan para él.

Al respecto la Corporación en sentencia del 29 de septiembre de 1990, expediente No. 394, actor: Dario Patiño Gutiérrez, expresó: "La Sala entiende, con apoyo en la normatividad del artículo lo. del decreto 1713 de 1960, que si un profesional con título universitario viene laborando simultáneamente en dos cargos de medio - tiempo cada uno, cuando se pensiona con base en los servicios y la remuneración correspondiente a uno solo de ellos, la cuantía de la prestación es determinada con base en dicha remuneración; vale decir, es "media pensión", caso en el cual es compatible con el ejercicio del otro cargo de medio tiempo; pues si el literal b) de aquella disposición permite que los profesionales con título universitario desempeñen simultáneamente dos empleos de medio tiempo, resulta lógico que se acepte la compatibilidad entre la pensión causada en tales circunstancias y el desempeño del otro empleo de medio tiempo. Absurdo sería condenar a quien está en tal situación, a satisfacer sus necesidades personales y familiares con menos de la mitad de sus ingresos habituales, so pretexto de una aplicación literal y exegética de la norma". De acuerdo con lo expuesto, apartándose la Sala del criterio mayoritario aplicado en caso similar en el que fue actor Martín Pineda Vásquez (Sent. de la Sección 2a., de diciembre 13 de 1990, Exp. No. 3438), se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos acusados, por considerar que el demandante tenía pleno derecho a percibir del Hospital Militar Central las sumas que por concepto de pensión le había cancelado éste y cuyo reintegro,

dispuso la Contraloría General de la República, mediante los actos administrativos demandados. Los anulará igualmente en cuanto a la multa que le impusieron al actor, por ser ella accesoria y quedar sin sustento en virtud de la anterior declaración. Más no se ordenará la reparación de los daños materiales y morales que la expedición de las resoluciones impugnadas supuestamente le infringieron al accionante, pues en el sub - lite no se demostraron. A juicio de la Sala no es suficiente impetrar en la demanda su reconocimiento; se requiere además, no solo razonar sobre su causacion, sino, lo más importante, probar conforme a derecho, que se han producido y son imputables a la administración. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: Revocase la sentencia de 15 de diciembre de 1987, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el presente proceso.

En su lugar, decretase la nulidad de las Resoluciones Nos. 02344 y 05223 de 1984, expedidas por el Contralor General de la República, mediante las cuales se ordenó al Doctor ANTONIO MARIA ALVAREZ RIAÑO, reintegrar al Hospital Militar Central la suma de doscientas setenta y tres mil setecientos pesos con 56 / 100 M / l. ($273.700.56), correspondientes a las asignaciones percibidas del Hospital Militar Central desde el 1o. de julio de 1977 hasta el 30 de

diciembre de 1980, y se le impuso como sanción una multa equivalente a cien pesos ($ 100. oo). Niéganse las demás pretensiones de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Aprobada en la Sala del día diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992). Joaquín Barreto Ruíz, Clara Forero de Castro, Salva el voto; Dolly Pedraza de Arenas, Salva el voto; Diego Younes Moreno, Gaspar Caballero Sierra, Conjuez; Antonio Barrera Carbonel, Conjuez. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria. PENSION DE JUBILACION / SALARIO - Incompatibilidad / PROFESIONAL UNIVERSITARIO (Salvamento de Voto) El art. 1o. del decreto 1713 de 1960, norma modificada por el art. 32 del Decreto 1042 de 1978, no sirve de soporte a la situación del actor, puesto que el disfrute de pensión y sueldo no está autorizado en esa disposición que permite sí a los profesionales con títulos universitario, desempeñar dos cargos públicos siempre que el horario normal lo haga posible. La regulación legal sobre la materia impedía al actor devengar pensión y sueldo, puesto que no es docente, ni militar, ni ocupaba alguno de los cargos de excepción señalados en las disposiciones citadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SALVAMENTO DE VOTO: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992).

Referencia: Expediente No. 3476

Actor: Antonio María Alvarez Riaño Con todo respeto me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, por las siguientes razones: Si el actor había sido pensionado por el Hospital Militar Central, no podía ni permanecer ni volver al servicio público, salvo en los cargos señalados por vía de excepción en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y demás normas concordantes, tales como el literal c) del artículo 32 del Decreto 1042 de 1978.

En mi modesta opinión, el artículo lo. del Decreto 1713 de 1960 norma modificada por el citado artículo 32 del Decreto 1042 de 1978, no sirve de soporte a la situación del actor, puesto que el disfrute de pensión y sueldo no está autorizado en esa disposición que permite sí a los profesionales con título universitario, desempeñar dos cargos públicos siempre que el horario normal lo haga posible. La regulación legal sobre la materia impedía al actor devengar pensión y sueldo, puesto que no es docente, ni militar, ni ocupaba alguno de los cargos de excepción señalados en las disposiciones citadas. Tampoco, a mi modo de ver, es posible hablar de dos medias pensiones; la pensión de jubilación es una sola, liquidada sobre el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios. Si como en el caso del actor se devengan dos sueldos por dos cargos públicos, en razón de tener título universitario, no por ello se tiene derecho a dos medias pensiones; se tiene derecho a una pensión liquidada con base en el promedio de todo lo devengado. Recuérdese que el parágrafo lo. del artículo 27 del Decreto 3 13 5 indica cómo se calcula el

tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación, cuando la jornada de trabajo es inferior a 4 horas. Y si la jornada es de 4 o más se tiene como jornada completa. De manera que, dos medios tiempos se consideran una jornada completa y no dan derecho sino a una sola pensión. Por lo anterior considero que la sentencia del Tribunal ha debido confirmarse. Clara Forero de Castro.

NOTA DE RELATORIA: La doctora Dolly Pedraza de Arenas se adhiere al salvamento de voto de la doctora Clara Forero de Castro.