CE-SEC2-EXP1992-N3478

EMPLEADO PUBLICO MUNICIPAL - Regimen Prestacional / CONGRESO / COMPETENCIA El artículo 197 numeral 3o. de la Constitución Nacional de 1886 facultaba a los concejales municipales para fijar la remuneración de las distintas categorías de empleo, pero guardaba silencio con relación al régimen de prestaciones sociales de los empleados del orden municipal, lo que significa que según el artículo 76 numeral 10 de la Constitución Nacional de 1886 era el Congreso el competente para establecer el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos al servicio de las entidades territoriales . INSUBSISTENCIA Los actos proferidos en ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción no requieren motivación. En el ejercicio de la facultad discrecional existe una presunción legal, según la cual, el acto se profiere en áreas del interés general y en orden a una mejor prestación del servicio luego no es necesario que la administración exprese sus motivos. Esta presunción que es "juras tantum" admite prueba en contrario, pero la carga de la prueba corresponde siempre a quien controvierte su legalidad. De manera que la sola ausencia de motivación no es causal de nulidad del acto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D.C., Julio tres (3) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 3478

Actor: DANIEL ENRIQUE MUÑOZ VALLEJO Demandado: MUNICIPIO DE CALI Referencia: Recurso de apelación Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la

sentencia de 12 de diciembre de 1987 pronunciada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso promovido por DANIEL ENRIQUE MUÑOZ VALLEJO, contra el Municipio de Cali. ANTECEDENTES 1o). El demandante en ejercicio de la acción denominada a la sazón, de plena jurisdicción, solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca hiciera las siguientes declaraciones y condenas: la. Que se decrete la anulación de la Resolución No. 05 de febrero 3 de 1983 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de mi representado como Jefe de la división de Bienes Fiscales y Contratos de la Personería Municipal de Cali - V. - , por ser violatoria de la constitución, las leyes, y, Decretos de la Nación; 2a. Que, como consecuencia natural y lógica, mi representado debe ser reintegrado a su cargo por no ajustarse la Resolución a los preceptos legales de nuestro estatuto jurídico administrativo; 3a. Que, como consecuencia del restablecimiento del derecho lesionado, el Tesoro Municipal está obligado a pagar al señor DANIEL ENRIQUE MUÑOZ VALLEJO, toda clase de daños y perjuicios, salarios dejados de devengar, aumentos presentados, primas, vacaciones, y, demás prestaciones sociales, desde el cese de sus actividades hasta su reintegro causadas por este motivo; 4a. Que se condene también, al Tesoro Municipal, al pago de la pensión por Cáncer, por el tiempo de duración, y por mensualidades vencidas, a razón de $57.012,oo (artículo 15 Decreto 0073 de enero 27 de 1983 Alcaldía Municipal de

Cali - v. - ) (fi. 57). Los HECHOS fundamentales de la demanda aparecen relacionados a folios 5758 del libelo y a ellos se hará referencia en el curso de esta providencia en lo que fuese pertinente. Se invocaron como disposiciones violadas, los artículos 26, 162 y 145 de la Constitución de 1886; artículo 5o. de la Ley 95 de 1946; 132, 232 233 240 y 287 del Código de Régimen Político y Municipal; artículo 4o. de la Ley 165 de 1938; artículos 3o. y 26 del Decreto 2400 de 1968; artículos 18, y 108 del Decreto 1950 de 1973; artículos 66, 67, 69 y 70 del antiguo Código Contencioso Administrativo; el Decreto 1660 de 1978 y el artículo 15 del Decreto 0073 de 1983 de la Alcaldía Municipal de Cal¡. El concepto de violación de las normas citadas, lo desarrolla el accionante a folios 59 - 61 del expediente. 2o.) El Tribunal del conocimiento en el fallo recurrido denegó las peticiones la, 2a, y 3a de la demanda y accedió a la propuesta en el numeral 4a, al disponer el pago por parte de la entidad demandada de una pensión por cáncer al accionante, por la suma y durante el lapso determinado en la sentencia. Consideró el a quo, en lo que respecta a la declaratoria de insubsistencia del actor, que éste podía ser desvinculado del organismo al que prestaba sus servicios en cualquier momento, como ocurrió, por ser funcionario de libre

nombramiento y remoción toda vez que el goce de la licencia por enfermedad no invalida la facultad discrecional del nominador. Para acceder al reconocimiento de la pensión por cáncer, estimó que el accionante agotó la vía gubernativa en debida forma y que de acuerdo a lo previsto en el artículo 15 del Decreto 0073 de 1983 de la Alcaldía Municipal de Cali, el actor tiene derecho a percibir la mencionada pensión. 3o.) Inconforme el accionante con la decisión del a quo interpuso recurso de apelación "en lo desfavorable, o sea, respecto a la negativa de nulidad del acto demandado y el reintegro al cargo que ejercía. Arguye el recurrente que hubo carencia de motivación del acto, en cuanto no se concretaron cuáles fueron las razones de servicio o mejora del mismo que llevaron a proferir el acto, por lo que el nominador incurrió en abuso o desviación de poder. Insiste en que el acto enjuiciado está viciado de nulidad. (fis. 176 - 177). 4o.) la Fiscalía Quinta de la Corporación rinde su concepto favorable a la confirmación de sentencia apelada; Considera que con base en el artículo 4o. de la Ley 89 de 1936 el personero Municipal de Cali, elegido por el Consejo Municipal de esa ciudad, estaba legalmente facultado para remover al actor , por cuanto éste desempeñaba un empleo de libre nombramiento y remoción pues no acreditó que estuviera amparado por un status de carrera o por fuero especial; en relación con la pensión por Cáncer, estima que el actor acreditó reunir los

requisitos exigidos en el artículo 15 del Decreto 0073 de 1983 de la Alcaldía Municipal de Cal¡ (fls. 1 83 - 186). Agotado el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad procesal que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES No obstante que el recurrente manifiesta que apela la sentencia " en lo desfavorable", como en el sub - exámine se impuso una obligación a cargo de una entidad pública, la sentencia es consultable y, la Sala la analizará, sin limitación alguna, es decir, sin la restricción propuesta por el recurrente. En primer término, en relación con la ilegalidad del acto por carencia de motivación, precisa la Sala que los actos proferidos en ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción no requieren motivación. En el ejercicio de la facultad discrecional existe una presunción legal, según la cual, el acto se profiere en aras del interés general y en orden a una mejor prestación del servicio, luego no es necesario que la administración exprese sus motivos. Esta presunción que es 'juras tantum" admite prueba en contrario, pero la carga de la prueba corresponde siempre a quien controvierte su legalidad. En el caso sub - lite, se dice en el recurso que hubo "clientelismo" en la desvinculación del actor, pero no se aportó elemento de juicio alguno en orden a demostrar este aserto, circunstancia que debió acreditarse en forma fehaciente para que procediera la anulación del acto. De manera que la sola ausencia de motivación no es causal de nulidad del acto acusado.

Por otra parte, el acto fue expedido en ejercicio de la facultad que al Personero Municipal le confiere el artículo 4o. de la Ley 89 de 1936 que permite a los funcionarios elegidos por los concejos municipales nombrar y remover libremente a sus empleados subalternos. Además, si al accionante no se le imputó falta disciplinaria alguna, no era del caso adelantar proceso disciplinario. Y el hecho de que un empleado público desempeñe un cargo por muchos años, no le da, per se, fuero alguno de estabilidad en el ejercicio del mismo, pues este supuesto no está previsto en ninguna norma positiva como causal de inamovilidad relativa. En suma, los vicios imputables al acto no se probaron por lo que no se desvirtuó la presunción de legalidad que lo ampara; por ello no procedía su anulación, como acertadamente lo determinó el a quo en el fallo recurrido. En segundo lugar, en cuanto a la pensión por cáncer concedida en la sentencia por el a quo, se fundamentó el Tribunal en lo previsto en el Artículo 15 del Decreto 0073 de enero 27 de 1983 originario de la Alcaldía Municipal de Cali que otorga a los servidores del Municipio esta prestación. Para la expedición de tal norma sin embargo, el Alcalde Municipal de Cal¡ no tenía competencia, y ni siquiera el Concejo Municipal, pues el artículo 197 numeral 3o. de la Constitución de 1886 facultaba a los Consejos Municipales para fijar la remuneración de las distintas categorías de empleos, pero guardaba silencio con relación al régimen de prestaciones sociales de los empleados del orden municipal, lo que significa que según el artículo 76 numeral 10 de la Constitución

de 1886 era el Congreso el competente para establecer el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos al servicio de las entidades territoriales. Los Alcaldes Municipales sólo pueden entonces reconocer a los empleados municipales las prestaciones sociales que determina la ley para esos servidores; las prestaciones "extralegales", son beneficios que pueden concederse a los trabajadores oficiales, más no a empleados públicos que no pueden gozar de prestaciones sociales diferentes a las previstas por las leyes. En la Constitución de 1991 se conservó esta facultad en el Congreso Nacional para los empleados públicos en general, como inequívocamente lo señala el literal e) numeral 19 artículo 150, que además preceptúa la prohibición absoluta de delegar esa función en las corporaciones públicas territoriales que no podrán arrogársela, según el literal f) ibídem. De manera que ante la contradicción ostensible del Decreto 0073 de 1983 originario del Alcalde Municipal de Cali con lo preceptuado en los artículos 76 numeral 10 de la Constitución de 1886 y 150 numeral 19, literal e) de la Constitución de 1991, debe la Sala inaplicar la norma de inferior jerarquía como lo prescribe el art. 4o. de la Carta y denegar la prestación impetrada con invocación del Decreto Municipal. En virtud de lo razonado, habrá de revocarse el fallo apelado y en su lugar, se denegarán todas las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia

y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia de doce (1 2) de diciembre de mil novecientos ochenta y siete (1987) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del día diez y siete (17) de junio de mil novecientos noventa y dos (1 992). - Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Ausente; Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes, Ausente. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.