CE-SEC2-EXP1992-N3480

ESTABLECIMIENTO PUBLICO MUNICIPAL - Regimen de Personal / EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES / EMPLEADO PUBLICO / TRABAJADOR OFICIAL / EMPLEADO OFICIAL - Clasificacion Según el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 quienes prestan sus servicios en los establecimientos públicos son empleados públicos vinculados a la administración por una situación legal y reglamentaria, salvo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas que son trabajadores oficiales y los que ejerzan las actividades que según los estatutos de la respectiva entidad puedan ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, y a esta disposición no se ajusta el acto acusado. La Resolución no precisa como lo manda el artículo So. del Decreto 3135 de 1968 qué actividades pueden desempeñarse por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, sino que se remite a un Acuerdo Arbitral que hace referencia a categorías de empleos y no a actividades. Además dentro de esa categoría de empleos la Resolución invirtió la regla general contenida en dicho artículo, pues enumeró los cargos que podían ser desempeñados por empleados públicos, en lugar de señalar los casos excepcionales en que los cargos podían ser servidos por trabajadores oficiales vinculados por un contrato de trabajo. Es decir que el acto demandado convirtió lo general en excepcional y lo excepcional en general.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D.C., Julio treinta y uno (3l) de mil novecientos noventa y dos

(1992).

Radicación número: 3480

Actor: JULIAN GARCES HOLGUIN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Referencia: Asuntos Municipales Recurso de Apelación.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia pronunciada el 9 de diciembre de 1987, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso promovido por Julián Garcés Holguín en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES: 1o. - El actor en demanda elevada ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca impetró la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1o. Resolución número 2977 de febrero 26 de 1973 expedida por la Junta Directiva de Emcali, por medio de la cual establece una nueva clasificación del personal al servicio de Emcali. 2o. Resolución número 2984 de abril 9 de 1973, emanada de la Junta Directiva de Emcali, por medio de la cual modifica la Resolución número 2977 de 1973 citada en el numeral anterior. (fi. 57) Los HECHOS fundamentales de la acción aparecen relacionados a folios 58 - 62 y a ellos se hará referencia, si fuese pertinente, en esta providencia.

Se invocan como normas violadas los artículos 16, 20, 63 y 76 numerales 9 y 10 de la Constitución de 1886; artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 y artículo 26 del Decreto 1050 de 1968. - Al desarrollar el accionante el concepto de violación de los preceptos

mencionados, hace especial énfasis en la transgresión del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, puesto que por ser las Empresas Municipales de Cali Emcali - un establecimiento Público del orden municipal sus servidores son empleados públicos, salvo los trabajadores de la construcción que son trabajadores oficiales y no obstante ese precepto, el órgano directivo de esa entidad le otorgó la calidad de trabajadores oficiales a personas que por la labor propia que desempeñan son empleados públicos, por lo que se extralimitó en esa función: además dice esa clasificación debe hacerse en los estatutos del organismo en forma precisa y clara y no en una simple reglamentación interna, por lo que igualmente se contrarió el artículo 26 del decreto 1950 de 1968, puesto que los estatutos adoptados por la Junta Directiva de la entidad deben ser sometidos a la aprobación del gobierno, lo que no ocurrió con la clasificación acusada. igualmente manifiesta que los actos enjuiciados se expidieron con falsa motivación lo que los hace anulables. (fis. 6278) 2o. - El Tribunal en el fallo recurrido niega las pretensiones de la demanda por considerar que siendo Emcali un establecimiento público, en sus estatutos podría hacerse la clasificación prevista en los artículos 5o. del decreto 3135 de 1968 y 3o. del Decreto 1848 de 1969, y como el Acuerdo No. 50 de 1961 del Consejo Municipal de Cali invistió en su artículo 38 de amplísimas facultades a la Junta Directiva, para "Dictar los reglamentos internos del establecimiento" y esa facultad

se ejerció conforme a lo previsto en el artículo 5o. del decreto 3135 de 1968, no se infringieron las normas citadas por el actor. Transcribe el fallo una sentencia suya anterior, que trata sobre el mismo tema y la prohija como sustento de su decisión, pero curiosamente al citar el concepto de su colaborador fiscal quien afirma que Emcali no es un establecimiento público sino una empresa industrial y comercial del Estado, dice compartirlo en su integridad. (fls. 207 - 218) 3o. - Al sustentar el recurso propuesto, el apelante insiste en que los actos acusados infringen el artículo 5o. del decreto 3135 de 1968 y el artículo 76 numerales 10 y 12 de la Constitución de 1886. (fls. 239 - 246) 4o. - La Fiscalía Quinta de la Corporación solicita se revoque la sentencia apelada, se acceda a la nulidad del artículo único de la Resolución 2984 de 1973 y se profiera decisión inhibitorio con respecto a la Resolución 2977 del mismo año. Sustenta así su opinión: "Analizando el artículo único de la Resolución 2984 de 1973, se tiene que la Junta Directiva de Emcali, no podía clasificar los servidores de la Empresa, sino simplemente señalar o fijar qué personal tiene la calidad de empleado público o de trabajador oficial, teniendo en cuenta los lineamientos generales dados para tal - efecto en la norma mencionada. Pero como en esta Resolución acusada - , se hizo la clasificación de los servidores de la entidad con base en las categorías fijadas por el laudo arbitral de 1968, violó la junta Directiva lo que dispone el

artículo 5o. del decreto 3135 de 1968, ya que de conformidad con éste, es en los estatutos de los establecimientos públicos donde se debe precisar qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo o mediante relación legal o reglamentaria". (fi. 254) No observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES: 1º. Naturaleza jurídica de la Empresa. En Primer término debe afirmarse que las Empresas Municipales de Cali "Emcali", son un establecimiento público del orden municipal dotado de personaría jurídica, autonomía administrativa y Patrimonio propio, como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo lo. del Acuerdo No. 50 de 1969 del Consejo Municipal de Cali que le dio vida jurídica a dicha entidad. (fl. 34 y siguientes) Para sustentar este aserto, basta transcribir lo que esta Sala dijo en un caso similar en anterior sentencia: "Examinados los preceptos transcritos (artículos 5 y 6 del Decreto 1050 de 1968) y en su conjunto los Decretos 1050 y 3130 de 1968, estatutos que regulan y fijan los principios rectores de la organización gubernamental y de la administración pública, conviene señalar que la concepción de tales entidades descentralizadas está orientada a fijar los parámetros que deben guiar la creación, orientación y funcionamiento de estas modalidades de prestación de servicios públicos a la comunidad, sin que constituyan moldes jurídicos invariables. Así, cuando el artículo 5o. del Decreto 1050 de 1968 se refiere a los establecimientos públicos,

como los encargados "principalmente de atender funciones administrativas" no está impidiendo que atienda otras funciones tales como las comerciales y las industriales. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia de 20 de noviembre de 1972, con Ponencia del Dr. Alvaro Orejuela Gómez, sobre la naturaleza jurídica y las actividades que puede desarrollar un establecimiento público dijo al respecto: "Considera la Sala que constitucionalmente no existen en el país los denominados "establecimientos públicos organizados con carácter comercial e industrial", aunque de hecho haya clase de establecimientos públicos, es decir, aquellos que sin perder su naturaleza jurídica propia, inconfundible, están organizados, por razón del servicio que prestan, de la misma manera que se orientan y dirigen las entidades de carácter comercial o industrial, sin que tales modalidades, - que pueden estimarse adjetivas - , desnaturalicen la calidad típica de esos establecimientos públicos, que serán siempre tales, no obstante las expresadas orientación y organización internas, que se refieren a su funcionamiento, pero no, propiamente, a la naturaleza del establecimiento público. Ejemplo de aquellos son, entre otros, el Sena, Navenal, Zona Franca industrial y Comercial de Barranquilla y Puertos de Colombia. Sobre el punto mencionado conviene observar que el Derecho Administrativo Francés, sí reconoce, expresamente, la citada clase de establecimientos públicos, o sea, los que en tal carácter "administran un servicio exclusivamente comercial o industrial", sin que por esta circunstancia dichas entidades pierdan esa calidad especial, para convertirse en una empresa oficial de tipo comercial o industrial,

que son desmembraciones del Estado con características propias". Conforme a lo antes expuesto se concluye que una entidad Municipal podrá ser establecimiento público, aún cuando desarrolle funciones comerciales o industriales y máxime si el Concejo Municipal le dio expresamente esa naturaleza. Un criterio diferente originaría inestabilidad, pues adoptar la naturaleza jurídica de una entidad oficial por interpretación, traería repercusiones de inmenso impacto en el manejo de los recursos humanos, del presupuesto de la actividad contractual y en general de la buena marcha de la institución. Por consiguiente, las Empresas Públicas de Manizales por ajustarse a las disposiciones que regulan los establecimientos públicos y haber sido creado en forma expresa como tal, es un establecimiento público del orden municipal, y por consiguiente, sus empleados por regla general son empleados públicos y por excepción trabajadores oficiales, si éstos se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas o si en sus estatutos se precisan otras actividades susceptibles de ser desempeñadas por personas con esta clase de vinculación laboral. La Sala estima que existiendo definición normativa de que las Empresas Públicas constituyen un establecimiento público municipal, el actor ha podido impugnar en primer término, el Acuerdo al Consejo Municipal que le otorgó esa calidad, con el objeto de obtener por este medio una seguridad absoluta sobre el debate propuesto. Admite la Sala, hablando en términos generales, que en la clasificación de una entidad puede haber errores técnicos, en cuanto a la definición de su linaje jurídico, pero su ajuste no puede realizarlo sino el órgano constitucionalmente dotado de competencia para ello". (Proceso No. 2878. - Actor: Sindicato de

Trabajadores de las Empresas Públicas de Manizales. C.P. Dr. Diego Younes Moreno - Marzo 15 de 1991) 2o. Facultades de la Junta Directiva. Sentada esta premisa y habiendo sido autorizada, la Junta Directiva de Emcali para adoptar los estatutos de la entidad por el Acuerdo 60 de 1961, creador del organismo, sí tenía una facultad para señalar los estatutos, qué actividades podían ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, como lo estipula el artículo quinto del Decreto 3135 de 1968, aplicable por analogía a las entidades del orden territorial, como lo ha aceptado la jurisprudencia. Sin embargo, según el artículo 5o del decreto 3135 de 1968 quienes prestan sus servicios en los establecimientos públicos son empleados públicos vinculados a la administración por una situación legal y reglamentaria, salvo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas que son trabajadores oficiales y los que ejerzan las actividades que según los estatutos de la respectiva entidad puedan ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, y a esta disposición no se ajusta el acto acusado. En efecto, en ejercicio de la facultad concedida por el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 la Junta Directiva de Emcali expidió la Resolución 2984 de abril 9 de 1973 cuyo artículo único reza: "Artículo Unico. El artículo 2o. de la resolución de la Junta Directiva No. 2977 de 26 de febrero de 1973 quedará así: a). Son trabajadores oficiales y por consiguiente están vinculadas a este

Establecimiento Público por contratos de trabajo regidos por la ley 6a de 1945 y el Decreto 2127 y las demás disposiciones que rigen las relaciones individuales de los Trabajadores Oficiales, los que desempeñan oficios que según el Laudo Arbitral de 1968 quedaron clasificados entre las categorías 02 y 58 inclusive, excepto los que más adelante se enumeran. b). Expresamente se exceptúan de la norma anterior, y por consiguiente tendrá el carácter de Empleados Públicos, no obstante hallarse ubicados entre las categorías 02 y 58 inclusive, quienes desempeñan los siguientes oficios ... (fl. 1) Como puede observarse, la Resolución no precisa como lo manda el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 qué "actividades" pueden desempeñarse por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, sino que se remite a un Acuerdo Arbitral del año de 1968 que hace referencias a "categorías de empleos" y no a "actividades". Además, dentro de esa categoría de empleos la Resolución invirtió la regla general contenida en el artículo 5 del decreto 3135 de 1968, pues enumeró los cargos que podían ser desempeñados por empleados públicos, en lugar de señalar los casos excepcionales en que los cargos podían ser servidos por trabajadores oficiales vinculados por un contrato de trabajo. Es decir que el acto demandado convirtió lo general en excepcional y lo excepcional en general. Por otra parte examinado el laudo arbitral a que se refiere la Resolución, encuentra la Sala que la clasificación dispuesta por la Junta corresponde a un

acuerdo de conciliación celebrado entre la Empresa y su sindicato, acogido por el Tribunal de Arbitramento obligatorio que solucionó un diferendo laboral, lo cual denota que no fue el criterio excepcional contenido en la ley el que orientó la clasificación de los empleados del establecimiento municipal, sino que se llegó a ella por concesiones sindicales que no son propias ni pueden regir las relaciones laborales de los establecimientos públicos, en cuanto se refiere a los empleados públicos. Por las anteriores razones habrá de revocarse el fallo apelado y en su acceder a la nulidad impetrada en la demanda. respecto a la Resolución 2977 de 1973, igualmente demandada, no a declaratoria de nulidad, puesto que su artículo 2o. fue modificado señalada Resolución 2984 que se anula y con relación a sus otros artículos, no se indicó en forma precisa el concepto de violación para enjuiciar su legalidad. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. REVOCASE la sentencia de diciembre nueve (9) de mil novecientos ochenta y siete (1 9 87) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en este proceso. 2o. DECLARASE la nulidad de la Resolución No. 2984 de abril 9 de 1973 originaria de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Cali, Emcali. 3o. NIEGANSE las demás súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la sala en sesión del quince (15) de julio de mil novecientos noventa y dos (1 992). - Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Ausente. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.