CE-SEC2-EXP1992-N3526

COMISION DE SERVICIOS / ENCARGO / VIATICOS - Improcedencia Mientras que en la comisión, el funcionario ejerce "funciones propias" del cargo del que es titular pero en "lugares diferentes a su sede habitual" como acontece cuando se comisiona a un funcionario para que adelante una investigación disciplinaria en un sitio diferente a su sede de trabajo o a un abogado para que intervenga en un proceso judicial fuera de su sede, en el encargo se asumen funciones de otro empleo vacante, del cual debe tomarse posesión. De tal manera que no puede confundirse el "encargo" que es una forma de provisión de empleos con la "comisión de servicios" que es el propio ejercicio del empleo en lugares diferentes a la sede del cargo, por un tiempo limitado, nunca de carácter permanente pues lo prohíbe el artículo 80 del Decreto 1950 de 1973. No tratándose de una comisión de servicios, el accionante no tenía derecho a percibir viáticos pues estos emolumentos están previstos para la comisión de servicios, según lo dispone el artículo 61 del Decreto 1042 de 1978.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D.C., Septiembre nueve (9) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 3526

Actor: EDGARDO INSIGNARES CARROL Referencia: Recurso de Apelación. Resoluciones Ministeriales Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de mayo de 1987 pronunciada por el Tribunal Administrativo de

Nariño, por la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES: Edgardo Insignares Carrol, en su propio nombre y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo solicitó al Tribunal del conocimiento la nulidad de la Resolución No. 002456 de julio 15 de 1986, por la cual la Dirección General de Aduanas negó el reconocimiento y pago de unos viáticos e igualmente, pidió el pago de éstos a título de restablecimiento del derecho. (fl. 1).

El a - quo en el fallo recurrido, denegó las pretensiones de la demanda por considerar que el accionante no tenía derecho a los viáticos solicita os. Precisó el Tribunal la diferencia entre "comisión" y "encargo" y concluyó que como el demandante ejerció el cargo a título de "encargo" no tenía derecho a percibir viáticos como sí lo hubiera tenido de haber estado en comisión de servicios. (fls. 56 - 63). El apelante al sustentar el recurso, insiste en que a pesar de que en el acto administrativo se habló de encargo y se omitió la palabra "comisión", el hecho de que hubiera desempeñado las funciones fuera de la sede habitual del cargo de que era titular, indica que se trataba de una comisión y que por ello tiene derecho a percibir viáticos. (fl. 66 - 68). La Fiscalía Quinta de la Corporación conceptúa que debe confirmarse la sentencia apelada puesto que: "no hay duda que en el presente caso lo que se presentó fue un encargo, entendido éste como la situación administrativa en que se puede encontrar un empleado vinculado regularmente a la administración,

cuando por falta absoluta o temporal de otro, se le vincula al empleo que este último venía desempeñado". (fl. 90). Agotado el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: Según obra en el expediente, al actor se le encargó de las funciones de Administrador de Aduanas de Ipiales, por Resolución No. 02519 de agosto 14 de 1985 y en el mismo acto se encargó a otra persona de las funciones de Administrador de Aduanas de Pereira, empleo que ejercía el accionante (fl. 8); igualmente consta que el accionante se posesionó del cargo de Administrador de Aduanas de lpiales. (fl. 9). El artículo 34 del decreto 1950 de 1973 dice que "hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir total a parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo". Por su parte, el artículo 75 del decreto 1950 de 1973 dispone que: "El empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular". Es evidente que se trata de dos figuras diferentes pues mientras que en la comisión, el funcionario ejerce "funciones propias" del cargo del que es titular pero en "lugares diferentes a su sede habitual" como acontece cuando se comisiona a

un funcionario para que adelante una investigación disciplinaria en un sitio diferente a su sede de trabajo o a un abogado para que intervenga en un proceso judicial fuera de su sede, en el encargo se asumen funciones de otro empleo vacante, del cual debe tomarse posesión. De tal manera que no puede confundirse el "encargo" que es una forma de provisión de empleos, con la "comisión de servicios" que es el propio ejercicio del empleo en lugares diferentes a la sede del cargo, por un tiempo limitado, nunca de carácter permanente pues lo prohíbe el artículo 80 del Decreto 1950 de 1973. En el sub - exámine es claro que si en el acto administrativo atacado se dispuso "encargar" al accionante del empleo de Administrador de Aduanas de lpiales, desvinculándolo de las funciones propias de su cargo y fue en lpiales en donde, previa posesión, desempeñó las nuevas funciones, no se puede afirmar que se trató de una comisión de servicios que como ya se precisó se refiere al ejercicio de funciones propias en sede diferente a la habitual del cargo que se ejerce. Y no tratándose de una comisión de servicios como bien lo dijo el Tribunal, el accionante no tenía derecho a percibir viáticos pues estos emolumentos están previstos para la comisión de servicios, según lo dispone el artículo 61 del decreto 1042 de 1978. El hecho de que esa situación administrativa se hubiere prorrogado por un término superior a tres meses, evidentemente es irregular, pues no tratándose de una vacancia temporal, vencido este plazo el empleo debió proveerse en forma definitiva. En forma inexplicable, que la Sala debe censurar, la Administración desconociendo la normatividad que rige la provisión de empleos, acudió a la

figura del encargo, que es temporal, para efectuar lo que en realidad fue un traslado, figura de provisión definitiva. Sin embargo, como el acto de "encargo" no es objeto de examen en este proceso, no cabe pronunciamiento alguno al respecto y en tal virtud habrá de confirmarse la sentencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de diecinueve (19) de mayo de mil novecientos ochenta y siete (1987) proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en este proceso.

COPIESE Y NOTIFIQUESE.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del doce (12) de agosto de mil novecientos noventa y dos. (1992). - Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno Eneida Wadnipar Ramos;, Secretaria