CE-SEC2-EXP1992-N3530

FUNCIONARIO DE SEGURIDAD SOCIALIREGIMEN PRESTACIONAL / AUXILIO DE GARANTIA - Intereses A partir de 1977, al consagrar la ley, un nuevo estatuto sobre régimen de prestaciones sociales, para la naciente categoría de empleados oficiales, pues de tener cesantías congeladas, pasó al sistema de cesantías cancelabas con el último sueldo, pero sin interés, porque el nuevo estatuto no consagró esta percepción especial de asignación del tesoro público, ni remitió a tales funcionarios, al régimen general, en materia de intereses. El pago de intereses en las cesantías congeladas o aquellas que se liquidan el 31 de diciembre de cada año con el sueldo de esa fecha, se justifica en la medida en que compensan en alguna forma la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Pero carecen de la suficiente justificación cuando las cesantías se liquidan con el último sueldo porque al ser canceladas en esta forma, no han perdido al momento de su entrega el poder adquisitivo ya que no han alcanzado a sufrir el proceso de la devaluación monetaria. De otra parte, desde el punto de vista legal, la Sala estima que la percepción de una asignación del tesoro público, es válida, siempre y cuando el servidor público esté autorizado por la ley para ello, y en ningún caso, por interpretación de los estatutos legales. Por consiguiente, los funcionarios de seguridad social, carecen del derecho a percibir intereses a la cesantía, en virtud de que la ley no les confirió ese derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D.C., noviembre diecinueve (1 9) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 3530

ACTOR: JOSE HUMBERTO ESPINEL MARTINEZ Referencia: AUTORIDADES NACIONALES JOSE HUMBERTO ESPINEL MARTINEZ, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de los actos administrativos, contenidos en los oficios SGP - SC y D.E. No. 6085 de 4 de julio de 1985, mediante los cuales el Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca, le negó la liquidación de los intereses a la cesantía.

Como hechos en que fundamente su solicitud, expresa que él tiene derecho a que además de las cesantías que le fueron liquidadas y pagadas, deben reconocérseles sobre ellas, en su calidad de funcionario de la seguridad social, en razón de su vinculación laboral como Médico del Instituto de los Seguros Sociales. Considera, que conforme a los decretos 3118 de 1968 y 162 de 1969, los empleados del I.S.S. tiene derecho por voluntad del legislador, al pago de intereses sobre sus cesantías, y el hecho de que éste organismo, haya obtenido autorización de la Junta Directiva del Fondo Nacional del Ahorro, para no consignarle a esta entidad, las cesantías de sus empleados, no exime al I.S.S. del pago de los intereses, ya que el acuerdo de estas dos entidades oficiales, no puede modificar la ley. Agrega, que tampoco es válido expresar que como las cesantías de los empleados del I.S.S. no están congeladas, no se tiene derecho

a los intereses, pues la congelación de cesantías, que rige en el Fondo Nacional del Ahorro, es para las cesantías, no para el pago de sus intereses, que es otra cosa bien distinta. Finalmente, ataca los actos emanados, en cuanto al l. S. S., al resolverle sus peticiones, no citó los preceptos legales en que se apoyaba, para no pagar los intereses sobre la cesantía. Como normas violadas cita los artículos 3, 37, 38, 39, 50 y 51 del Decreto 3118 de 1968, 12 y 14 del Decreto 162 de 1969, 47 del Decreto 1650 de 1977, ley 41 de 1975, 16 y 18 del C.C., 25 y 26 del Decreto 1653 de 1977, 303 del C.P.C. y 267 del C.C.A. El I.S.S. dió contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones del actor, básicamente por considerar que el régimen del Decreto 3118 de 1968, no está dirigido a los funcionarios de la seguridad social, la entidad fue eximida de la obligación de entregar las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro, y no está sujeta al régimen de congelación de las cesantías, y pago de intereses, pues en el I.S.S., existe un sistema especial de régimen prestacional, consagrado en el Decreto 1653 de 1977, consistente en que la cesantía se liquida con el último salario devengado por el empleado y sin intereses, porque la ley no lo dispuso así. Agrega el l. S. S., que el actor pretende que tanto del sistema general, como

del especial, se le aplique lo más favorable, aunque no lo desfavorable, híbrido que no es posible aceptar, pues se atentaría contra el principio de la inescendibilidad de la ley y de la lógica jurídica. Como excepciones, plantea, la de falta de causa, porque el actor carece de norma legal que respalde sus pretensiones, y de excepción de pago, porque el I.S.S. le canceló todas sus prestaciones sociales. En el término de traslado para alegar de conclusión, las partes reiteraron sus puntos de vista. La Fiscalía Séptima del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expresa que el actor no tiene derecho a reclamar intereses sobre el valor de las cesantías, por cuanto los empleados del I.S.S., tienen un sistema especial de prestaciones sociales, en el cual no se consagró este derecho. Agrega, que "la disposición relativa a un asunto especial, prefiere a la que tenga carácter general", conforme lo prescribe el artículo 5o. de la Ley 57 de 1887. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia, denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que al régimen especial consagrado en favor de los empleados del I.S.S., no es posible aplicarle las normas del sistema general. Señala el Tribunal, "que existiendo una norma especial que regula lo relacionado con las prestaciones de los empleados de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales, es la que debe aplicarse, y que no previendo ésta el reconocimiento de intereses a la cesantía que reclama el demandante, no se le pueden reconocer” (se subraya). El actor, apela de esta decisión, porque a su juicio considera que si el Decreto

1653 de 1977 no contempla expresamente los intereses a la cesantía, no quiere decir que no los deba pagar, toda vez que dicho decreto regula es la determinación del monto de la cesantía, pero no sus intereses, y de otra parte, el I.S.S., está vinculado al Fondo del Ahorro, y por lo tanto está obligado al pago de los intereses a la cesantía. En el término de traslado para alegar ante el Consejo de Estado, el actor reiteró sus argumentos, y el I.S.S. guardó silencio. La Fiscalía Cuarta del Consejo de Estado, en un todo de acuerdo con lo expresado por el Fiscal Séptimo del Tribunal, y lo definido en la sentencia, por el Tribunal Administrativo, solicita la confirmación del fallo apelado.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: l) En cuanto a las excepciones propuestas por el I.S.S., sobre falta de causa para pedir, y pago de las prestaciones, por tratarse de aquellas cuya naturaleza exige el exámen de las pretensiones, no serán resueltas en primer término, sino en el curso del análisis de las pretensiones del actor. 2) La procedencia o improcedencia de la petición del actor, debe examinarse, frente a la prohibición consagrada en el artículo 64 de la C.N. de 1886, vigente en la fecha de causación de las cesantías del demandante, hoy previstas en el artículo 128 de la Constitución Política de 199 1, por tratarse en esencia, de la compatibilidad o incompatibilidad, en la percepción de una asignación del Tesoro Público. 3) Como la posibilidad de que un funcionario de la seguridad social, pueda percibir más de una asignación del tesoro público, debe encontrarse en forma

expresa en su estatuto especial, por no ser posible construir la excepción a la regla prohibitiva de la Constitución Política, mediante interpretación, es necesario, entrar a examinar dicho estatuto prestacional, con el objeto de precisar, si le asiste el derecho al actor. 4) Prescribe el Decreto Ley 1653 de 1977, en su artículo primero, que los funcionarios de seguridad social tienen derecho al reconocimiento de las garantías sociales y económicas que se establecen en dicho estatuto, en la cuantía y términos expresamente señalados. Del contenido del restante articulado, no se concluye que tales servidores públicos, puedan ser beneficiados en esta materia de prestaciones consagradas en el sistema general. 5) Examinando el estatuto prestacional que se comenta, no aparece en ninguno de sus preceptos, que los funcionarios de la seguridad social, tengan derecho a intereses sobre el auxilio de la cesantía. Basta analizar los artículos 25 y 26 del Decreto 1653 de 1977, cuyo tenor literal, es el siguiente: "Artículo 25. - Del Auxilio de Cesantía. En caso de retiro de un funcionario de seguridad social, el Instituto le reconocerá y pagará un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año completo de servicios y proporcionalmente por fracciones de año. "Artículo 26. - De la Regia para liquidar la Cesantía. La cesantía correspondiente al tiempo de servicios prestados al Instituto, se liquidará de la siguiente manera: a) Con base en el último salario cuando éste no hubiese variado durante los tres meses anteriores a la fecha de retiro. b) Si el salario hubiese variado, la liquidación se hará con base en el

promedio de lo percibido por concepto de salario durante el último año de servicio. Parágrafo. Para efecto de la liquidación de cesantía se tendrán en cuenta los siguientes factores de remuneración: - Asignación básica mensual. - Gastos de representación. - Primas de gestión, técnica, de servicio, de localización y de vacaciones. - Horas extras. - Dominicales y feriados. - Auxilios de alimentación y de transporte. 5) El argumento del actor sobre la validez en la liquidación de los intereses al auxilio de la cesantía, para los empleados del Instituto de los Seguros Sociales, fue válido para la época anterior a la vigencia del Decreto Ley 1653 de 1977, pues el I.S.S. como establecimiento público del orden nacional, debía liquidar anualmente la cesantía e intereses, y consignarlos al Fondo Nacional del Ahorro, conforme lo ordenaban los artículos 27 y 28 del Decreto Ley 3118 de 1968. Su obligación en esa época, era de tal naturaleza, que la autorización que le confirió la Junta Directiva del Fondo del Ahorro al I.S.S., el día 19 de junio de 1969, no era para exonerarle del pago de intereses a la cesantía, como muy bien lo afirma el actor, sino para que el l. S. S. desarrollará los planes especiales de vivienda para sus empleados. Dijo al respecto la Junta Directiva del Fondo Nacional del Ahorro, según consta en Acta No. 5 de 19 de junio de 1969: “1) Del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, de la Empresa Colombiana de Petróleos, del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y de

la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, solicitando se les exima de su vinculación al Fondo, en virtud de los planes de vivienda que adelantan para sus trabajadores. El señor Presidente de la Junta manifestó que tenía conocimiento de los planes que desarrollan las entidades mencionadas, los cuales registran condiciones muy favorables para los trabajadores, que en un momento dado, el Fondo no podría otorgar préstamos para vivienda en condiciones similares, y que por estos motivos opinaba se les podría eximir en conformidad con lo dispuesto por el literal j), del articulo 7o. del Decreto número 3118 de 1968, todo esto sin perjuicio de revocar esta determinación si la entidad no cumple con los planes de vivienda, para lo cual deberá pasar trimestralmente al Fondo un informe minucioso de la gestión realizada. Los señores directores, luego de un amplio intercambio de ideas, impartieron su aprobación para eximir de su vinculación al Fondo a las entidades antes aludidas, y" (se subraya). 6) Sin embargo, la anterior situación, varió para los funcionarios de la seguridad social, a partir de 1977, al consagrar la ley, un nuevo estatuto sobre régimen de prestaciones sociales, para la naciente categoría de empleados oficiales, pues de tener cesantías congeladas, pasó al sistema de cesantías cancelables con el último sueldo, pero sin interés, porque el nuevo estatuto no consagró esta percepción especial de asignación del tesoro público, ni remitió a tales funcionarios, al régimen general, en materia de intereses. El pago de intereses en las cesantías congeladas o aquellas que se liquidan el 3

1 de diciembre de cada año con el sueldo de esa fecha, se justifica en la medida en que compensan en alguna forma la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Pero carecen de la suficiente justificación cuando las cesantías se liquidan con el último sueldo porque al ser canceladas en esta forma, no han perdido al momento de su entrega el poder adquisitivo ya que no han alcanzado a sufrir el proceso de la devaluación monetaria. De otra parte, desde el punto de vista legal, la Sala estima que la percepción de una asignación del tesoro público, es válida, siempre y cuando el servidor público esté autorizado por la ley para ello, y en ningún caso, por interpretación de los estatutos legales. Por consiguiente, los funcionarios de seguridad social, carecen del derecho a percibir intereses a la cesantía, en virtud de que la ley no les confirió ese derecho. En mérito de lo antes expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y de acuerdo con el concepto Fiscal,

FALLA: PRIMERO: CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA SEGUNDO: En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión celebrada el día veintinueve (29) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1 992). Joaquín Barreto Ruiz, Ausente; Carlos Orjuela Góngora, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Ausente; Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.