CE-SEC2-EXP1992-N3602

INSUBSISTENCIA El demandante era un funcionario de libre nombramiento y remoción y no de carrera administrativa, pues como lo ha sostenido la Sala en otras ocasiones, el solo hecho de ocupar un cargo de carrera no otorga el derecho de pertenecer a ella, por lo que el nombramiento del actor podía ser declarado insubsistente en la forma como se hizo en el caso sub - exámine. CORELCA / OFICINA JURIDICA - Facultades / INSUBSISTENCIA La Sala considera que lo señalado en el inciso 2o. del artículo 26 del Decreto 383 de febrero 8 de 1985, que aprueba los estatutos de CORELCA, según el cual los actos administrativos de esta entidad deberán ser revisados por la oficina jurídica o la dependencia que haga sus veces, con el fin de ejercer el control administrativo interno de legalidad, disposición de inferior jerarquía jurídica a la del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, no puede ser aplicada para aquellos actos contentivos de las declaratorias de insubsistencia del nombramiento de funcionarios que se dicten en ejercicio de la facultad discrecional, pues implicaría una indebida limitación para la autoridad nominadora de utilizar libremente esta facultad, al tenor de lo consagrado en la última norma mencionada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D.C., Septiembre quince (15) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3602

Actor: ALFREDO DAZA SUAREZ

Demandado: CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA Referencia: Autoridades Departamentales La Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica - CORELCA - interpuso por medio de apoderado, recurso de apelación contra la sentencia de 2 de junio de 1988, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira.

Admitido el recurso de apelación (folio 124 cdno. ppal) y efectuado el trámite correspondiente, se procede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES.

La parte demandante, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, denominada hoy "acción de nulidad y restablecimiento del derecho", solicitó ante el Tribunal Administrativo de la Guajira la declaratoria de nulidad de la resolución No. 6814 de 3 de diciembre de 1986 expedida por el Director General (E) de CORELCA, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de Jefe de Sección 2075 - grado 09 de la Sección Administrativa, División Administrativa y Financiera, Dirección Regional Termoguajira (folio 11 ibídem). Como disposiciones violadas la demanda cita, los artículos 16, 17 y 26 de la Constitución Política anterior; 40 a 52 del decreto 2400 de 1968; 180, 183, 211, 222 a 242 del decreto 1950 de 1973; 26 de los estatutos de CORELCA y / o lo. del decreto 83 de 1985; decreto 01 de 1984 (folio 2 ibídem). El concepto de la violación se expone como aparece a folios 2 a 7 del cuaderno principal.

El a - quo, en la sentencia apelada, accedió a las súplicas de la demanda, pues consideró que el actor pertenecía a la carrera administrativa por reunir los requisitos para el ingreso a ella, razón por la cual la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento debió efectuarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 del decreto reglamentario 1950 de 1973; que resulta inexplicable que al demandante no se le hubiera incluido en el memorando dirigido al Departamento Administrativo del Servicio Civil para la inscripción en la carrera, puesto que los empleos desempeñados por aquél son de carrera y no de libre nombramiento y remoción; que el acto impugnado no fue sometido a la revisión de la oficina jurídica de CORELCA, desconociéndose así lo prescrito en el artículo 26 del decreto 383 de 1985; que tal vez el actor no fue incluido en el referido memorando, acorde con lo sostenido al respecto por su apoderado, como consecuencia de las denuncias presentadas contra el Jefe Regional de Termoguajira (folios 76 a 79 ibídem). En el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de CORELCA (folios 80 a 84 ibídem), se afirma que el demandante nunca estuvo inscrito en la carrera administrativa por el Departamento Administrativo del Servicio Civil; que más tarde al ser promovido a otro empleo posiblemente de carrera, pero sin estar inscrito en ella, mal puede sostenerse que contaba con un fuero especial de estabilidad al no haber ingresado a la carrera; que una cosa significa ocupar un cargo de esta naturaleza otra bien distinta ser funcionario de

carrera; que no fue demostrado en el curso del proceso que la causa de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento tuviera como origen la denuncia formulada por el actor contra su jefe inmediato; que siendo el demandante por consiguiente empleado de libre nombramiento y remoción su retiro del servicio no necesitaba tramitarse por el procedimiento establecido en el artículo 240 del decreto 1950 de 1973; que en cuanto a lo estatuido en el artículo 26 del decreto 383 de 1985, debe entenderse que la revisión de la oficina jurídica de CORELCA no se requiere para los actos de nombramiento y remoción de los empleados de la planta de personal de esta entidad, ya que tales actos tienen un fundamento constitucional y legal que atribuyen a la autoridad nominadora la facultad discrecional que en ningún caso puede ser limitada por un órgano jurídico subalterno de dicha autoridad nominadora. La doctora Fiscal Quinta del Consejo de Estado, en su concepto de fondo de marzo 27 de 1990 (folios 130 a 136 ibídem), expresa que la sentencia apelada debe ser revocada y, en su lugar, se proceda a denegar las súplicas impetradas en el libelo, ya que resulta incuestionable que en el caso sub - lite el empleo que ocupaba el demandante a pesar de pertenecer a la carrera administrativa no le daba el beneficio a éste de formar parte de ella, puesto que no probó haber ingresado a la carrera; que por ende la administración podía declarar insubsistente el nombramiento del actor de la manera como lo hizo mediante la

resolución No. 6814 de diciembre 3 de 1986; que el demandante en el empleo de jefe de sección 2075 - grado 09 que desempeñaba fue nombrado provisionalmente por doce - meses por resolución No. 001 de enero 2 de 1985, por lo que tuvo una estabilidad relativa durante ese período, pero para el 3 de diciembre de 1986 en que se decretó la insubsistencia ya no contaba con ninguna estabilidad, pues el término vencía el 2 de enero de este ano; que no aparece demostrado en el proceso que se hubiera omitido el requisito indicado en el artículo 26 del decreto 383 de 1985; que no obstante si así hubiera sucedido, tal circunstancia no origina la nulidad del acto impugnado, si se tiene en cuenta que en este asunto prevalece lo dispuesto en el artículo 26 del decreto 2400 de 1968; que tampoco la parte actora logró probar la desviación de poder alegada, por cuanto no está demostrado que la declaratoria de insubsistencia obedeciera al denuncio penal y a las quejas presentadas por el demandante contra varios funcionarios de CORELCA. Ahora bien, la Sala comparte los planteamientos hechos por la agencia del Ministerio Público de que en el caso sub - lite el fallo recurrido debe ser revocado con el fin de que se proceda a denegar las pretensiones formuladas en la demanda. En efecto, a folios 66 y 72 del cuaderno principal constan los oficios suscritos por el Jefe de la División de Selección del Departamento Administrativo del Servicio Civil, acorde con los cuales, no obstante los cargos desempeñados por

el actor pertenecen a la carrera administrativa, no aparece que éste se encontrara inscrito en ellos dentro de la carrera ni ningún otro funcionario. (Se subraya). De otra parte, observa la Sala que el empleo en el cual el nombramiento del actor fue declarado insubsistente (folios 11 y 12 ibídem) éste había sido designado mediante nombramiento provisional por resolución No. 001 de enero 2 de 1985 (folio 68 ibídem), sin que esté acreditado en el caso sub-judice que el demandante entró a desempeñar por concurso el cargo de Jefe de Sección 2075 - 09 de la Sección Administrativa, División Administrativa y Financiera, Dirección Regional Termoguajira, razón por la cual no resulta suficiente para obtener el fuero de carrera la evaluación de méritos que se le practicó (folios 60 y 61). (Se subraya). De otro lado, como lo señala el artículo 107 del decreto 1950 de 1973, en cualquier momento podría declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin que se requiera motivar la providencia, de conformidad con la facultad discrecional, por lo que al respecto resultan equivocados los planteamientos hechos por la agencia del Ministerio Público en su concepto de fondo, en cuanto sostiene que el actor tuvo una relativa estabilidad durante el término de doce meses en que fue nombrado provisionalmente en el comentado cargo. Así las cosas, se infiere de lo expuesto que el demandante era un funcionario de libre nombramiento y remoción y no de carrera administrativa, pues como lo ha sostenido la Sala en otras ocasiones, el solo hecho de ocupar un cargo de carrera

no otorga el derecho de pertenecer a ella, por lo que el nombramiento del actor podía ser declarado insubsistente en la forma como se hizo en el caso subexámine. En lo que concierne a la desviación de poder alegada por la parte actora, puesto que la declaratoria de insubsistencia fue producto de una persecución laboral contra el demandante que con antelación a su retiro del servicio ya había sido denunciada, dicha causal de anulación de los actos administrativos no está demostrada en el presente proceso, pues no se acreditó el nexo de causalidad existente entre la desvinculación y tal circunstancia. Como lo ha planteado la Corporación, quien alega desviación de poder está obligado a aportar las pruebas que lleven al juzgador la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para proferir el acto acusado, no están dentro de aquellos para los cuales fue investido la autoridad, es decir, razones del buen servicio, sino otras, por lo cual la competencia discrecional se encaminó a designios opuestos a los queridos por el legislador al conceder el poder discrecional, todo lo cual origina la ilegalidad del acto. Como consta a folios 36 y 43 del cuaderno No. 2, el mismo actor respecto de las quejas presentadas contra el Director Regional del Proyecto Termoguajira (folios 2 y 10 ibídem), expresa respectivamente ante el Procurador Regional de Riohacha y aquel funcionario en comunicaciones de septiembre 1 de 1986 lo siguiente: Señor

PROCURADOR REGIONAL DE LA GUAJIRA

Atn. José H. Hernández Ruiz

Riohacha Estimado Doctor Hernández: Por medio de la presente me permito presentar ante su despacho el desistimiento de mi denuncia sobre persecución y demás cargos a que diera lugar, formulada el día 17 de Agosto de 1986 y ratificada el día 25 del mismo mes. Cordialmente, (se subraya).

ALFREDO DAZA SUAREZ

Ingeniero

WILLIAM PIMIENTA MORALES

Director Regional Termoguajira

Presente Cordial Saludo: Como quiera que el día 17 de Agosto de 1986 yo le formulé ante la Procuraduría Regional de Riohacha y ratificada el día 25 del mismo mes, me permito presentarle mis excusas por los daños materiales o morales que ésta hubiera traído como consecuencia. (Se subraya).

Le reintegro una vez más mi admiración y aprecio por su persona. Cordialmente, ALFREDO DAZA SUAREZ Además en este asunto quien produjo la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante fue el Director General (E) de CORELCA y no por el funcionario contra quien se formularon las reclamaciones de persecución laboral, sin que aparezca demostrado que aquel director hizo uso de la facultad discrecional motivado por esta circunstancia alegada por la parte actora en el libelo. Finalmente, la Sala considera que lo señalado en el inciso 2o. del artículo 26 del decreto 383 de febrero 8 de 1985, que aprueba los estatutos de CORELCA, según el cual los actos administrativos de esta entidad deberán ser revisados por la oficina jurídica o la dependencia que haga sus veces, con el fin de ejercer el

control administrativo interno de legalidad, disposición de inferior jerarquía jurídica a la del artículo 26 del decreto ley 2400 de 1968, no puede ser aplicada para aquellos actos contentivos de las declaratorias de insubsistencia del nombramiento de funcionarios que se dicten en ejercicio de la facultad discrecional, pues implicaría una indebida limitación para la autoridad nominadora de utilizar libremente esta facultad, al tenor de lo consagrado en la última norma mencionada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o.) Revócase la sentencia de junio 2 de 1988, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, en el proceso instaurado por el señor Alfredo Daza Suárez, en orden a obtener la nulidad de la resolución No. 6814 de 3 de diciembre de 1986 proferida por el Director General (E) de CORELCA, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo que desempeñaba en esta entidad.

En su lugar se dispone: 2o.) Deniéganse las súplicas de la demanda.

Cópiese, Notifiquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día dieciocho (18) de agosto de mil novecientos noventa y dos (1 992). Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Ausente; Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria. -