CE-SEC2-EXP1992-N3642

PERSONAL DOCENTE / ESCALAFON DOCENTE - Exclusion / ABANDONO DEL CARGO / VACANCIA DEL CARGO / PROCESO DISCIPLINARIO Para retirar del servicio a un funcionario por abandono del cargo, no es necesario adelantar ningún procedimiento, sino que basta la simple comprobación del hecho puesto que la separación del servicio por dicha causa no constituye sanción que obligue a adelantar un procedimiento disciplinario previo. Declarada la vacancia, ello comporta la exclusión del escalafón docente, pues este es una categoría inherente al servicio y retirado el docente no puede considerarse que, fuera del escalafón, mantenga sus prerrogativas dentro del mismo. Se requiere el adelantamiento previo del proceso disciplinario para exclusión del escalafón cuando la causa alegada para la misma así lo exija, pero no cuando se decreta la declaratoria de vacancia del empleo por abandono, pues la vacancia es tan solo la consecuencia que determina la ley cuando se produce el abandono. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Tecnica El Recurso Extraordinario de Anulación tiene características propias, como medio de impugnación de una sentencia ejecutoriada, no pudiendo fundamentarse en causal distinta de la violación directa de la C.P. o de la ley sustantivo ni formularse como un alegato de instancia. El carácter directo de la violación es consecuencia de enfrentar objetivamente y sin ninguna intermediación los términos de la sentencia con los de la norma constitucional o legal sustancial que se invoca, para deducir si ésta dejó de aplicarse o fue aplicada indebidamente o se interpretó erróneamente, sin que sea viable referirse a cuestiones de índole procedimental o probatoria o de hechos

debatidos en el proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D.C., febrero siete (7) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3642

Actor: NELSON ROMERO PARADA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Referencia: Recurso Extraordinario de Anulación.

Se decide el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el apoderado del demandante, contra la sentencia de diciembre 11 de 1987, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso adelantado por el señor NELSON ROMERO PARADA. Una vez admitido el recurso por auto de octubre 26 de 1988 (fl. 18 cdno. ppal.) y realizado el trámite correspondiente, la doctora Fiscal Quinto del Consejo de Estado, conceptuó en forma adversa a la prosperidad del recurso, con base en los siguientes argumentos que, se transcriben a continuación: A juicio de este Despacho el recurso extraordinario interpuesto no está llamado a prosperar. El artículo 197 del Código Contencioso Administrativo dispone: "Podrá anularse una sentencia por violación directa de la Constitución Política o de la Ley Sustantiva". Es sabido que al exigirse la violación directa de normas constitucionales o legales sustantivas, no es posible estudiar las pruebas aportadas al proceso. En el caso de autos es indudable que habría que analizar el material probatorio aportado, y

no siendo ello posible no puede desvirtuarse la conclusión a la cual llegó el Tribunal en cuanto consideró que el actor ha debido reintegrarse a su cargo, pero que al no hacerlo se produjo la vacancia del cargo, por lo que el acto acusado resultaba legal. Además a juicio de este Despacho esta decisión resultó acertada. (fls. 30 y 31 ib.). La sentencia objeto del recurso de Anulación, apoyándose en el concepto del Fiscal 7o. del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las pretensiones del escrito demandatorio, por considerar que el actor tuvo conocimiento telefónicamente que había sido reintegrado al empleo de Profesor en el Colegio Departamental de Pacho - Cundinamarca - a través de decreto, el cual fue notificado legalmente por edicto; que como consecuencia de lo anterior, el demandante debió haberse acercado a la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, con el fin de poner en conocimiento su deseo de ejercer sus tareas como profesor en el citado establecimiento educativo y dirigirse al municipio de Pacho a desarrollar sus actividades, sin necesidad de tomar nuevamente posesión del cargo, ya que ese requisito no era indispensable, en virtud del reintegro ordenado por el a - quo mediante sentencia; que como el actor no se reintegró al cargo a pesar de tener conocimiento del decreto 3639 de 1981, se produjo la vacancia en el mismo y, por ende, el acto enjuiciado es legal; que si el demandante no estaba conforme con dicho decreto ha debido reintegrarse al cargo en el referido colegio y demandar el acto; que la circunstancia de haberse dispuesto en el artículo 2 del decreto 4199 de 1981 la

declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor NELSON ROMERO PARADA, como consecuencia de la vacancia del empleo de Profesor de matemáticas del Colegio Departamental de Pacho, en nada incide jurídicamente sobre la legalidad del comentado acto, pues sobra el artículo 2o., porque al declararse la vacancia del empleo, el actor quedó desvinculado de la administración - por abandono del cargo y lo estatuido en el artículo 2 del decreto 4199 de 1981 de la Gobernación de Cundinamarca, tan solo se limitaba a explicar lo resuelto en su artículo lo.; que cuando se produce la declaratoria de vacancia del cargo, por presentarse el abandono de este, no es necesario adelantar previamente proceso disciplinario contra el funcionario, así se trate de empleado de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa o de escalafón docente; que la ley faculta a la administración para declarar la vacancia del empleo cuando haya demostrado con seguridad que el funcionario ha abandonado el cargo, toda vez que primero está en juego el buen servicio público (fls. 246 a 257 cdno. del Tribunal). En el recurso de anulación se afirma que la sentencia recurrida viola por aplicación indebida los artículos 10 y 12 del decreto 2733 de 1959; por falta de aplicación, los artículos 1, 2, 3, 19, 26, 27, 28 a 31, 36, 44, 46, 47, 48, 49 a 55, 60, 68 y ss. del decreto ley 2277 de 1979; por falta de aplicación, el artículo 194 numeral 5o. de la Constitución Política; por falta de aplicación, el artículo 105 del decreto 1950 de 1973 en concordancia con el artículo 3o. del decreto 2277 de

1979 (fls. 4 a 11 cdno. ppal.). En los cargos que se formulan contra la sentencia recurrida se manifiesta que el Tribunal de conocimiento desconoci6 los artículos 10 y 12 del decreto 2733 de 1959, pues existe el hecho protuberante y manifiesto de no haberse notificado personalmente al interesado o al apoderado los actos, dentro de los cinco días siguientes a su expedición, por lo que no fueron legalmente notificados; que el a - quo omitió aplicar en el caso sub - lite disposiciones del decreto 2277 de 1979, a pesar de que el demandante se encontraba inscrito en el escalafón de la carrera docente, sin que por dicha circunstancia el retiro del servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca se ajustara a los artículos 27, 28 y ss. del decreto 2277 de 1979; que el régimen del escalafón de la carrera docente establece el derecho de permanencia en el servicio del docente mientras no sea suspendido o excluido del escalafón o destituido por orden de autoridad competente; que resultaba improcedente que la citada Secretaría de Educación desvinculara del servicio al demandante por "supuesta mala conducta" bajo la acusación del "abandono del cargo", al tenor de lo dispuesto en los artículos 46 y 47 del decreto 2277 de 1979 que exige un procedimiento especial, cual es, la suspensión provisional del docente por la, autoridad nominadora, mientras la Junta del Escalafón decide sobre la sanción definitiva a imponer, de conformidad con los términos consagrados en el artículo 53 ibídem; que se infringió el numeral 5o. del artículo 194 de la Constitución Política, ya que el gobernador de Cundinamarca

ordenó extemporáneamente el reintegro del actor por decreto 03639 de octubre 16 de 1981, como se puede apreciar y observar en el proceso sin mayores esfuerzos, y por el incumplimiento al mandamiento de reintegro y pago del juzgado 2o. Laboral del Circuito de Bogotá de fecha 28 de octubre de 1981; que por consiguiente el citado mandatario seccional no auxilió a la justicia en la forma determinada en el artículo 121 del anterior C.C.A., al negarse a cumplir una sentencia con carácter de "cosa juzgada"; que se incurrió con el fallo del Tribunal de conocimiento en violación de los artículos 105 del decreto 1950 de 1973 y 3 del 2277 de 1979, teniendo en cuenta que la vacancia del cargo y la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento son figuras diferentes y que se excluyen entre sí, por ser ambas causases de retiro por cesación en el ejercicio de funciones públicas, además por constatarse en la hoja de vida del demandante que su desvinculación laboral se produjo por declaratoria de insubsistencia. Cumplido el trámite de ley, sin que se observe causal alguna de nulidad procesal, se decide mediante las siguientes CONSIDERACIONES: La Sala reiteradamente ha sostenido que el recurso extraordinario de anulación tiene características propias, señaladas en los artículos 194 a 205 del C.C.A., como medio de impugnación de una sentencia ejecutoriada, no pudiendo fundamentarse en causal distinta de la violación directa de la Constitución Política o de la ley sustantivo ni formularse como un alegato de instancia.

El carácter directo de la violación es consecuencia de enfrentar objetivamente y sin ninguna intermediación los términos de la sentencia con los de la norma constitucional o legal sustancial que se invoca, para deducir si ésta dejó de aplicarse o fue aplicada indebidamente o se interpretó erróneamente, sin que sea viable referirse a cuestiones de índole procedimental o probatoria o de hechos debatidos en el proceso. Ahora bien, la Sala comparte el concepto fiscal a que se ha hecho referencia, en cuanto a que el recurso de anulación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de diciembre de 1987, no está llamado a prosperar. En efecto, respecto de los cargos formulados por la parte actora contra la sentencia recurrida, en lo que hace a la notificación de los actos administrativos ha de afirmarse lo que tantas veces ha puntualizado la Sala sobre el particular, vale decir, que, siendo la notificación una actuación posterior a la expedición de tales actos, no puede afectar su validez sino, a lo sumo, su eficacia. De otro lado, ha sido constante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, para retirar del servicio a un funcionario por abandono del cargo, no es necesario adelantar ningún procedimiento, sino que basta la simple comprobación del hecho, puesto que la separación del servicio por dicha causa no constituye sanción que obligue a adelantar un procedimiento disciplinario previo. Declarada la vacancia, ello comporta la exclusión del escalafón docente, pues este es una categoría inherente al servicio y retirado el docente no puede considerarse que, fuera del escalafón, mantenga sus prerrogativas dentro del mismo.

Se requiere el adelantamiento previo de proceso disciplinario para exclusión del escalafón cuando la causa alegada para la misma así lo exija, pero no cuando se decreta la declaratoria de vacancia del empleo por abandono, pues la vacancia es tan solo la consecuencia que determina la ley cuando se produce el abandono. De otra parte, es cierto que la declaratoria de vacancia del cargo por abandono y la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento son mecanismos distintos para el retiro del servicio público, pero ambos se encaminan al mismo fin, o sea procurar el buen servicio público y ni uno ni otro obligan al adelantamiento de proceso disciplinario, pues basta, en el evento de abandono del empleo, que la administración compruebe este hecho. Pudo ser que en el caso sub - lite la administración incurrió en una impropiedad en el lenguaje jurídico al expedir el decreto No. 4199 de 1981 (art. 2o.) al haber dispuesto como lo manifiesta el a - quo en el fallo recurrido (folios 256 y 257 cdno. del Tribunal) que "en consecuencia declarase insubsistente el nombramiento hecho al señor Nelson Romero Parada", en virtud de la declaración de vacancia del cargo de profesor de matemáticas del Colegio Departamental de Pacho (art. 1o. ib.), pero el propósito obvio era separar definitivamente del servicio al actor, quien no se había reintegrado al cargo conforme a decisión judicial que así lo ordenaba. Finalmente, como lo dice la doctora Fiscal Quinto del Consejo de Estado en su concepto de fondo, en el caso sub - exámine, habría que analizar el material probatorio aportado al proceso, con lo cual se plantea la violación indirecta de las disposiciones invocadas, que no es de recibo

en el recurso de anulación, ajeno por completo a cuestiones de índole probatoria o de hechos del proceso que proyectan el llamado error de hecho, como sucedería, por ejemplo, con el tercer cargo formulado contra la sentencia recurrida cuando la parte demandante comenta que "De lo anterior se concluye que, el señor gobernador del Departamento de Cundinamarca ocho (8) días después de vencidos los treinta (30) días que determina la sentencia, ordenó extemporáneamente el reintegro del actor mediante Decreto 03639 de fecha 16 de octubre de 1981 como en efecto se puede apreciar y observar en el proceso sin mayores esfuerzos". (fls. 9 cdno. ppal) El recurso de anulación, pues, no puede entenderse como una especie de apelación o de recurso de instancia, sino que ha de limitarse únicamente a demostrar que la parte resolutiva de la sentencia contradice en forma evidente o directa una norma constitucional o legal sustantivo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: No prospera el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 11 de diciembre de 1987. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día veintidós (22) de mil novecientos noventa y dos (1992). Dolly Pedraza de Arenas, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.