CE-SEC2-EXP1992-N3675

RENUNCIA - Aceptacion / INSUBSISTENCIA / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultades La aceptación de la renuncia vencido el término de treinta días en ningún modo restringía la facultad de libre remoción de que está investido el Presidente de la República pues el podía declarar la insubsistencia del nombramiento del actor en cualquier momento, ya en forma expresa, o ya en forma tácita, mediante la designación de otra persona. El hecho de que la aceptación de la renuncia haya sido extemporáneo, otorga la opción al funcionario de retirarse o continuar en el ejercicio del cargo, pero obviamente hasta que la autoridad nominadora lo considere conveniente para el servicio público. No adquiere período fijo, ni se convierte en funcionario de carrera administrativa, ni le quita al Presidente su potestad Constitucional frente a los directores de los establecimientos públicos nacionales. No existe norma alguna que prescriba que la falta de aceptación de la renuncia conlleva para el titular del empleo la adquisición de estabilidad permanente o relativa, v menos careciendo el cargo de período fijo para su desempeño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá D.C., octubre dieciséis (16) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3675

Actor: ALBERTO GONZALEZ MURCIA Referencia: DECRETOS DEL GOBIERNO ALBERTO GONZALEZ MURCIA, en ejercicio de la acción de restablecimiento

del derecho, solicita se declare la nulidad del artículo lo. del Decreto No. 3459 de 1986, mediante el cual le fue aceptada la renuncia del cargo de Director Ejecutivo de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, "CORTOLIMA". Igualmente solicita la nulidad del Decreto 330 de 1987 mediante la cual se nombró Director de "CORTOLIMA" a CARLOS ALBERTO ESTEFAN UPEGUI. Como hechos en que fundamenta su solicitud el actor, expresa que el Gobierno Nacional no le aceptó la renuncia del cargo dentro de los 30 días siguientes a su presentación, acto que dice haber cumplido el día 8 de septiembre de 1986, ante la Jefatura del Departamento Administrativo de Planeación Nacional, pues el Decreto No. 3459 en que le aceptó, fue expedido el día 18 de noviembre de 1986. Agrega el actor que el Decreto 330 de 17 de febrero de 1987, mediante el cual se nombró a CARLOS A. ESTEFAN U., su reemplazo, es improcedente porque al no haberle aceptado su renuncia dentro del término le al, tenía derecho a continuar en el empleo del cual fue retirado. Como normas violadas cita los artículos 84, 85, 136 a 139 del C.C.A., 16, 17, 20, 26, 39 y 62 de la C.N. (1 886), 27 del Decreto 2400 de 1968 y 1 13 del Decreto 1950 de 1973. El Departamento Nacional de Planeación se opuso a las pretensiones del actor por considerar principalmente que los Decretos acusados están amparados por la presunción de legalidad, y ellos fueron expedidos con sujeción al régimen de los

empleados públicos, y en particular de los Directores o Gerentes de los establecimientos públicos. El Director de CORTOLIMA, CARLOS A. ESTEFAN también se opuso a las pretensiones del actor por estimar que al Presidente de la República no le asistía ningún tipo de limitación en la provisión del cargo de Director de ese establecimiento público, y no existía ninguna relación entre el Decreto 3459 de 1986, y el Decreto 330 de 1987, decreto este último mediante el cual él fue designado Director y con el cual puede entenderse que fue declarado insubsistente el nombramiento del demandante. En el término de traslado para alegar de conclusión, el Departamento Nacional de Planeación expresó que el Presidente de la República en materia de aceptación de renuncia de sus colaboradores tiene un tratamiento constitucional especial y la ley no puede fijarle plazos o condiciones para su ejercicio. Estima que si este argumento no se acepta, debe considerarse que el reintegro del actor no es posible porque él permaneció en el cargo hasta que se produjo el Decreto 330 de 1987, mediante el cual se hizo una nueva designación, que implicaba la declaratoria de insubsistencia del demandante. Finalmente señala que si llegan a prosperar las pretensiones del actor, no se puede ordenar el pago de sueldos y prestaciones sociales, porque el demandante a partir del 13 de marzo de 1987, es profesor de tiempo completo de la Universidad del Tolima. El actor reitera sus pretensiones y en apoyo de ellas, transcribe varias sentencias del Consejo de Estado, las cuales a su juicio le conceden la razón. El Director de CORTOLIMA, igualmente estima que al actor no le asiste razón en sus pretensiones y agrega que el demandante no era funcionario de carrera

administrativa ni se hallaba amparado por fuero alguno. El Fiscal Segundo del Tribunal, considera que las pretensiones del actor deben prosperar, pues la renuncia se aceptó luego de 70 días de presentada, y como el dimitente podía continuar en el empleo, el nominador no podía nombrarle reemplazo. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia declaró la nulidad total de los decretos demandados, ordenó el reintegro del actor, y el pago de sueldos y prestaciones sociales dejadas de percibir, por estimar que la aceptación de la renuncia se hizo en forma extemporáneo y como el acto principal está afectado de nulidad, los actos subsiguientes también caen dentro de la misma órbita. El Departamento Nacional de Planeación, interpuso el recurso de apelación contra esta providencia por estimar que el Tribunal Administrativo no tuvo en cuenta el sujeto sobre el cual recaía el acto administrativo, ni que el Presidente puede en cualquier momento remover a sus agentes. Señala que al declarar la nulidad del Decreto 330 de 1987, se está limitando la facultad del Presidente de la República, y convirtiendo los dos decretos acusados en una única manifestación de voluntad sin explicar el motivo. CARLOS A. ESTEFAN U. apela de la sentencia, por estimar que los dos decretos no guardan relación entre sí. El primero, aceptó extemporáneamente una renuncia, nombrando un reemplazo que no aceptó el cargo, y el último, dictado meses después, en ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción lo designa como Director de la Corporación. Agrega

que el Decreto 330 de 1987 contiene dos actos administrativos: uno expreso, el de nombramiento, y uno tácito, el de insubsistencia del actor. En el término de traslado para alegar de conclusión, las partes reiteran sus argumentos. El Fiscal Cuarto del Consejo de Estado, solicita se revoque la sentencia, y se denieguen las súplicas de la demanda, porque aun cuando están probados los supuestos de hecho del actor, la consecuencia no es la nulidad del decreto, pues tratándose de un empleado de libre nombramiento y remoción, la faculta discrecional del nominador, no se enerva por el vencimiento del término para aceptar la renuncia.

Para resolver se considera: 1) El actor solicita la nulidad del artículo primero del Decreto 3459 de 18 de noviembre de 1986, y del Decreto 330 de 17 de febrero de 1987, cuyo texto es el

siguiente: a) Decreto 3459 de 1986: "ARTICULO PRIMERO. - Nómbrase al doctor AUGUSTO VIDAL PERDOMO, como Director Ejecutivo de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, CORTOLIMA, en reemplazo de Alberto González Murcia, cuya renuncia se acepta. ARTICULO TERCERO. - El presente decreto rige a partir de la fecha de publicación, y deroga el nombramiento efectuado mediante el Decreto No. 3374 del 28 de octubre de 1986. PUBLÍQUESE, COMUNIQUE Y CUMPLASE Dado en Bogotá, D.E. a 18 de noviembre de 1986" (se subraya)

b) Decreto 330 de 1987: 'En ejercicio de la facultad que le confiere el numeral 5o. del artículo 120 de la Constitución Política,

DECRETA: ARTICULO lo. Nómbrase a CARLOS ALBERTO ESTEFAN UPEGUI en el cargo de Director Ejecutivo de la Corporación Autónoma Regional del

Tolima, CORTOLIMA. ARTICULO 2o. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación". (se subraya). 2) El artículo 62 de la Constitución Nacional de 1886, vigente en la fecha de expedición de los actos acusados, prescribía lo siguiente: “(... )". "Plebiscito de lo. de diciembre de 1957, art. 5o.: El Presidente de la República, los Gobernadores, los Alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido". (se subraya) 3) El artículo 27 del Decreto Ley 2400 de 1968, prescribe lo siguiente: "Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio. La providencia por medio de la cual se acepta la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por

abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en abandono del empleo". (se subraya) 4) Por su parte el Artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 preceptúa: "En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña". (se subraya) 5) De acuerdo con lo expuesto se concluye que el Presidente de la República, debe ejercer la facultad discrecional de nombramiento y remoción de sus colaboradores, en la forma prescrita en la Constitución Nacional y la ley, que para la época de expedición de los actos acusados, estaba contenida en el numeral lo. del Artículo 120 de la Carta, y del artículo 27 del Decreto Ley 2400 de 1968, para el caso de la aceptación de la renuncia, mandato legal para el cual el legislador no lo había exceptuado de cumplir, y por lo tanto la aceptación extemporáneo de la renuncia, lo toma en ilegal y así habrá de declararlo la Sala. 6) No obstante, la Sala debe señalar que la aceptación de la renuncia vencido el término de treinta días en ningún modo restringía la facultad de libre remoción de que está investido el Presidente de la República pues él podía declarar la

insubsistencia del nombramiento del actor en cualquier momento, ya en forma expresa, o ya en forma tácita, mediante la designación de otra persona. Dice el artículo 120, numeral lo. textualmente lo siguiente: "Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa: lo. Nombrar y separar libremente los Ministros del Despacho, los Jefes de Departamentos Administrativos y los Directores o Gerentes de los Establecimientos Públicos Nacionales 7) La Sala observa además que el Decreto 330 del 17 de febrero de 1987 que designó al Dr. ESTEFAN como Director de CORTOLIMA no tiene relación de ninguna naturaleza con el término que tenía el nominador para aceptar la renuncia. En este decreto el Presidente solamente se limita a ejercer la facultad discrecional nominadora. El hecho de que la aceptación de la renuncia haya sido extemporáneo, otorga la opción al funcionario de retirarse o continuar en el ejercicio del cargo, pero obviamente hasta que la autoridad nominadora lo considere conveniente para el servicio público. No adquiere período fijo, ni se convierte en funcionario de carrera administrativa, ni le quita al Presidente su potestad constitucional frente a los Directores de los establecimientos públicos nacionales. Desde esta perspectiva comparte la Sala el concepto de agente del Ministerio Público. 8) Tampoco la afirmación del actor en el sentido que "como el acto principal está afectado de nulidad los actos subsiguientes también caen dentro de la misma órbita..." puesto que el segundo Decreto (D. 330 de 1987) es jurídicamente autónomo, no subalterno del primero. Incluso, agrega la Sala, la causal de retiro

es distinta en uno y otro decreto, con tratamiento jurídico diferente, como lo es el de la renuncia y el de la insubsistencia. 9) De esta manera, la apreciación de la demanda en el sentido de que no habiendo el Gobierno Nacional aceptado oportunamente la renuncia al actor, éste no podía luego ser removido en virtud de que había mantenido su derecho a continuar en el desempeño del mismo, pues no existe norma alguna que en estos casos prescriba que la falta de aceptación de la renuncia conlleva para el titular del empleo la adquisición de estabilidad permanente o relativa, y menos careciendo el cargo de período fijo para su desempeño. Por consiguiente, se concluye que la aceptación de la renuncia al demandante se produjo por fuera del término legal que tenía el Gobierno Nacional para aceptarla, pero sin que éste hubiera perdido la facultad de removerlo del empleo, como en efecto ocurrió mediante el Decreto 330 de 1987, con la designación de un nuevo Director, acto que en el curso del proceso no se demostró que estuviera viciado de nulidad y que por lo tanto habrá de declararse conforme a derecho. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y en un todo de acuerdo con la solicitud del Fiscal Cuarto,

FALLA:

PRIMERO: RECONÓCESE PERSONERIA A LOS ABOGADOS GUSTAVO

HUMBERTO RODRIGUEZ Y MARIA CAROLINA RODRIGUEZ EN LOS

TERMINOS DE LA SUSTITUCION DEL PODER.

SEGUNDO: Revócase parcialmente la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, de fecha 15 de junio de 1988 y mediante la cual se declaró la nulidad de los Decretos 3459 de 1986 y 330 de 1987,y en su lugar se dispone declarar nulo únicamente el artículo primero del Decreto 3459 de 1986 mediante el cual se aceptó extemporáneamente la renuncia a ALBERTO GONZALEZ MURCIA.

TERCERO: Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

CUARTO: En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión celebrada el día veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1 992). Alvaro Lecompte Luna, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Salvo Voto; Clara Forero de Castro, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Eneida Wadnipar - Ramos, Secretaria. RENUNCIA - Aceptacion / RENUNCIA - Efectos / INSUBSISTENCIAImprocedencia / (Salvamento de Voto). Mediante una renuncia expresamente aceptada y comunicada, no puede en mi sentir interpretarse que un acto administrativo posterior, como lo fue el decreto que nombró al reemplazo de] actor, tuvo igualmente la finalidad de declarar la insubsistencia de¡ nombramiento de¡ demandante. No podía hacerlo, porque mediaba una manifestación de voluntad de la administración, en contrario: la

contenida en el decreto que ya había aceptado la renuncia expresamente; y en tales circunstancias mal puede, por vía de interpretación concluirse, sin que la autoridad nominadora lo haya manifestado expresamente, que dicha última voluntad tuvo por finalidad, además de proveer el empleo, dejar sin efectos el acto administrativo que había aceptado la renuncia y, en su lugar, declarar la insubsistencia del nombramiento del dimitente. Tampoco puede concluirse dentro de la perspectiva del fallo objeto de este salvamento, que el acto administrativo de aceptación de la renuncia no existía en la vida jurídica, cuando concluye en la declaración de insubsistencia tácita del nombramiento. Pues el fallo admite la existencia del referido acto administrativo; tanto es así, que lo anula, lo hace desaparecer de la vía jurídica. De otra parte, se debe tener en cuenta que según las voces del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, en armonía con el 113 del Decreto 1950 de 1973, en la renuncia la que queda sin efectos una vez transcurrido el plazo de los treinta días sin que haya sido aceptada. No es el acto administrativo que la aceptó extemporáneamente, el que queda sin efectos; pues éste debe ser acatado, sin perjuicio de que se controvierta ante los jueces su legalidad. Así las cosas, no podía concluirse que el último acto expedido declaró insubsistente el nombramiento de quien ya había sido separado del servicio y solamente esperaba que le recibieran el empleo que venía desempeñando.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Salvamento de Voto: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., octubre veintidós (22) de mil novecientos noventa y dos (1992). Con todo respeto por la opinión mayoritaria expresada en la sentencia dictada en el presente proceso, resumo a continuación las razones que me movieron a separarme de la decisión acogida por mis distinguidos colegas: Sin desconocer que el nombramiento de los empleados de libre nombramiento y remoción, como lo era el actor, puede ser declarado insubsistente en cualquier momento sin motivar el acto administrativo que así lo determina, y que tal insubsistencia se produce tácitamente cuando se nombra a otra persona para desempeñar ese empleo, no pueden dejarse de lado las especiales circunstancias dentro de las cuales el actor fue separado del servicio en el caso sub - exámine, ni pueden desconocerse las consecuencias jurídicas que en casos como el presente se derivan de la conducta de la administración. Obran en el expediente los documentos que acreditan que el actor presentó renuncia de su empleo (folios 6 y 7), la cual le fue aceptada después de haber vencido el término legal de que disponía la autoridad nominadora para el efecto (folio 8), renuncia cuya aceptación le fue comunicada mediante el oficio que obra a folio 9. Vale decir, que la administración aceptó la renuncia que le fue presentada; y con base en tal determinación, procedió a proveer el empleo vacante. Siendo ello así, mediando una renuncia expresamente aceptada y comunicada, no puede en mi sentir interpretarse que un acto administrativo posterior, como lo

fue el decreto 330 de 1987 que nombró al doctor Carlos Alberto Estefan Upegui en el empleo de Director de la Corporación, tuvo igualmente la finalidad de declarar la insubsistencia del nombramiento del actor. No podía hacerlo, porque mediaba una manifestación de voluntad de la administración, en contrario: la contenida en el decreto que ya había aceptado la renuncia expresamente; y en tales circunstancias mal puede, por vía de interpretación concluirse, sin que la autoridad nominadora lo haya manifestado expresamente, que dicha última voluntad tuvo por finalidad, además de proveer el empleo, dejar sin efectos el acto administrativo que había aceptado la renuncia y, en su lugar, declarar la insubsistencia del nombramiento del dimitente. Tampoco puede concluirse dentro de la perspectiva del fallo objeto de este salvamento, que el acto administrativo de aceptación de la renuncia no existía en la vida jurídica, como da a entender la providencia, cuando concluye en la declaración de insubsistencia tácita del nombramiento. Pues el fallo admite la existencia del referido acto administrativo; tanto es así, que lo anula, lo hace desaparecer de la vía jurídica. Entonces, si debía anularse, como se anuló, porque fue expedido contrariando el ordenamiento jurídico, ¿cómo se puede dejar de lado o hacer caso omiso de él para concluir que el acto que retiro al demandante no fue éste, sino uno tácito de aceptación de renuncia? ¿Cómo puede disponerse tácitamente el retiro del servicio de un funcionario que ya había sido retirado, olvidando que la renuncia y la declaración de insubsistencia del

nombramiento son dos causases autónomas de separación del servicio y que los actos administrativos son obligatorios mientras no sean anulados por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o derogados por la autoridad que los profirió? La circunstancia de que el actor no haya hecho dejación del cargo luego de transcurridos los 30 días de presentada la renuncia, aunque legalmente estaba autorizado para ello por el artículo 27 del Decreto extraordinario 2400 de 1968, es signo de responsabilidad propia de un funcionario de la jerarquía del actor, quien como Director General de la entidad y responsable del éxito o fracaso de las actividades del organismo debía esperar que se posesionara su reemplazo para enterarlo del funcionamiento del organismo y del estado de sus diferentes programas. No puede entonces pensarse, que por haber continuado al frente de la entidad luego de haberle sido aceptada la renuncia, tal hecho hubiera tenido la virtualidad de haber dejado sin efectos el acto administrativo que los desvinculó del servicio, por la potísima razón de que dada la obligatoriedad que tienen tales manifestaciones de voluntad del Estado, su cumplimiento no puede depender del arbitrio de los particulares. De otra parte, se debe tener en cuenta que según las voces del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, en armonía con el 113 del Decreto 1950 de 1973, es la renuncia la que queda sin efectos una vez transcurrido el plazo de los treinta días sin que haya sido aceptada. No es el acto administrativo que la aceptó extemporáneamente, el que queda sin efectos; pues éste debe ser acatado, sin perjuicio de que se controvierta ante los jueces su legalidad. Así las cosas, no

podía concluirse que el último acto expedido declaró insubsistente el nombramiento de quien ya había sido separado del servicio y solamente esperaba que le recibieran el empleo que venía desempeñando. Por las razones expuestas, a mi juicio debió no solamente anularse el acto de aceptación de la renuncia, sino accederse a ' ordenar el reintegro del demandante y las consecuentes declaraciones y condenas. Atentamente, Joaquín Barreto Ruiz