CE-SEC2-EXP1992-N3707

INSUBSISTENCIA / PRESUNCION DE LEGALIDAD / CARGA DE LA PRUEBA La declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un empleado público no puede ser fruto de la arbitrariedad, sino que debe fundamentarse en causas relacionadas con el buen servicio público y ésta es, precisamente, la presunción que el ordenamiento jurídico otorga al acto administrativo que la contiene, por lo cual éste debe considerarse expedido conforme a derecho. Esta prerrogativa, de singular importancia y trascendencia jurídica, instituida en favor de la administración, la libera de demostrar que expidió dicho acto con apego a la normatividad que regula la separación del servicio de los funcionarios públicos, a través de ese mecanismo, lo que a su turno implica que quien alegue su ilegalidad debe acreditar las razones de su impugnación con prueba idónea.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER

Santafé de Bogotá, D. C., marzo veintiséis (26) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3707

Actor: CESAR GUSTAVO TOBO USCATEGUI

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Referencia: Apelación Sentencia.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el señor César Gustavo Tobo Uscátegui contra la sentencia de 25 de marzo de 1988, por la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda en que se pretendía la declaración de nulidad del Decreto 894 de 27 de marzo de 1985, expedido por la Presidencia de la República,

por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado 3010, grado 09 de la Subdirección de Programación y Desarrollo de la Dirección General de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el consiguiente restablecimiento del derecho. El A - QUO despachó adversamente las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes principales consideraciones: "El documento de la Directora de Impuestos Nacionales, el que, por lo demás, se transcribió en su texto, si bien hace unos cargos de relativa gravedad al actor, también dice 'tomar las medidas del e so para controlar este tipo de situaciones anormales...', lo que no significa, inequívocamente que estuviera requiriendo el levantamiento de investigación administrativa o que estuviera sugiriendo la desinvestidura del empleado, máxime si se tiene en cuenta y hasta donde es posible columbrarlo, ya que no se aportó el organigrama del Ministerio para determinar las líneas jerárquicas de autoridad, que el funcionario a quien aquélla se dirigió es de inferior categoría a la suya. El hecho de que en oficio antecedente al acto de insubsistencia se hubiera informado sobre la situación laboral administrativa del actor, relacionada con el período de prueba y el escalafonamiento, tampoco es prueba de que la causa de éste haya sido la aludida nota de la Directora de Impuestos. Se tiene, pues, que las pruebas allegadas - no se adjuntó ninguna otra - son insuficientes para demostrar el nexo de causalidad entre la comunicación de la Directora de Impuestos y el acto de insubsistencia del nombramiento del demandante, el que, por lo

demás, fue proferido por las autoridades nominadoras, esto es, el Presidente de la República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público, ante quienes no se formuló ninguna queja ni se remitió comunicación alguna al respecto, que, en cierta forma, hubiese incidido en su decisión". (fls... 71 y 72 cdno. 2). También estimó el sentenciador de primera instancia que: "... de acuerdo con el art. 177 del C. de P.C. - aplicable a los juicios administrativos por remisión expresa del art. 267 del C.C.A. - "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.... lo que, conforme a lo precedente, no ha acaecido en el presente proceso. Así la situación, es lógico inferir que no se ha desvirtuado la presunción de legalidad del acto acusado, pues, al respecto, se debe recordar que entre los rasgos distintivos y que le dan identidad al acto administrativo, frente al acto jurídico de derecho privado, está la presunción de legalidad, que - como bien dicen también los doctrinantes - junto con los caracteres de ejecutoriedad y revocabilidad, deviene de la juridicidad del Estado, en general, y de la Administración Pública, en particular, esto es, del principio de. legalidad que identifica al Estado de Derecho, en tanto su actividad ha de estar sometida a la Ley". (fl. 72 cdno. No. 2). El accionante, en su oportunidad, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia mencionada (fls. 81 a 83), aduciendo que el principio esbozado en el fallo sobre la carga de la

prueba no puede "llevarse al extremo, trasplantando rigurosamente normas establecidas para resolver conflictos de intereses de personas privadas que, se supone, están en el mismo plano de igualdad". (fl. 82), pues, si llegara a aceptar sin inconformidad alguna esa tesis, el administrado quedaría totalmente desprotegido frente a los, abusos del ejercicio del poder.

Y agrega el recurrente: "Como quiera que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un empleado público no puede ser arbitraria sino que debe fundamentarse en causas que se relacionan con las necesidades y conveniencias del servicio, si el empleado afirma que su declaratoria de insubsistencia no se produjo por necesidades y conveniencias del servicio, esta negación indefinida, de acuerdo con el principio de la carga procesal, debe ser destruida por la Administración y, en esta hipótesis la Administración tendrá que comprobar en juicio que el

acto es legal". (fl. 82 cdno. No. 2). De otra parte, asevera el censor que la insuficiencia de pruebas para demostrar el nexo de causalidad entre la comunicación de la Directora de Impuestos y el acto acusado, que el Tribunal echa de menos, "es un aspecto de grado de valoración, pero no de inexistencia de prueba. Es imposible demostrar, con prueba directa documental, que la insubsistencia se debió a la comunicación de la Directora de Impuestos, Pero, de las circunstancias que rodearon la expedición del abro acusado, se infiere que contra mi mandante, previamente, se le formularon cargos concretos. Tales cargos están en el oficio No. 03414 del 18 de febrero de 1985. Que al

ordenar que se tomaran las medidas para corregir esa situación se orientaba o bien a que se iniciara un proceso disciplinario o que se destituyera o declarara insubsistente el inculpado. Frente a los cargos formulados no existían otras medidas para tomar. Y la Administración se fue por el camino del menor esfuerzo y del menor compromiso. Optó por la insubsistencia para ampararse en la facultad discrecional de libre remoción". (fls. 82 y 83 cdno. No. 2). El impugnador insiste, pues, en que el móvil determinante de la expedición del acto acusado fue el oficio 03414 de 1985, en el que se le acusa de haber incurrido en faltas disciplinarias. La Fiscalía Cuarta de la Corporación, al solicitar la confirmación de la sentencia, expresa: El empleado público de libre nombramiento y remoción, calidad que ostenta el demandante, debe darse por bien servido cuando lo remueven del servicio, mediante declaración de insubsistencia, en vez de seguirle un disciplinario por faltas que se le atribuyen. En casos como el ocurrente el ordenamiento jurídico si se ve quebrantado pero no por acto que lesione derechos del empleado removido (sometido, por ministerio de la ley a la facultad discrecional del nominador), quien, como se dijo atrás, se beneficia de una omisión cómplice de la administración, sino por la falta de acatamiento por parte de ésta a la obligación legal de procurar sanción para el incurso en falta administrativa y la de poner en conocimiento de las autoridades competentes la presunta comisión de ilícitos penales (utilización de asuntos sometidos a secreto o reserva, art. 155 C.P.). Si no hay lesión de

derechos, como desde luego no la hay en el caso del beneficiario de una omisión, se carece, entonces, de titularidad para ejercer la acción de restablecimiento de los mismos.

Concluimos: La omisión por parte de la administración de ordenar abrir un proceso disciplinario y colocar la correspondiente denuncia penal por el delito referido, antes de perjudicar al actor, lo beneficia, en el sentido de que lo libra de la desagradable situación de estar vinculado a un proceso, como sindicado, y de la "capitis deminutio" derivada de una

sanción de destitución". (fls. 88 y 89 cdn. No. 2). Cumplido el trámite de ley y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Es una verdad incuestionable la aseveración del recurrente en el sentido de que la declaración de insubsistencia del nombramiento de un empleado público no puede ser fruto de la arbitrariedad, sino que debe fundamentarse en causas relacionadas con el buen servicio público y ésta es, precisamente, la presunción que el ordenamiento jurídico otorga al acto administrativo que la contiene, por lo cual éste debe considerarse expedido conforme a derecho. Esta prerrogativa, de singular importancia y trascendencia jurídica, instituida. en favor de la administración, la libera de demostrar que expidió dicho acto con apego a la normatividad que regula la separación del servicio de los funcionarios públicos a través de ese mecanismo, lo que a su turno implica que quien alegue su ilegalidad debe acreditar la razones de su impugnación con prueba idónea.

No basta, entonces, la simple reiteración de que no se produjo por conveniencia del servicio público, para que, bajo la consideración de que se trata de una negación indefinida, como lo pretende el Doctor Tobo Uscátegui, se libere al impugnador del deber legal de probar el supuesto de hecho que determina la procedencia de la declaración de nulidad del acto contentivo de una insubsistencia. No siendo de recibo el anterior planteamiento del recurrente, la Sala debe precisar si del material probatorio obrante en el proceso puede establecerse, sin equívocos, que en el caso sub - exámine, la separación del servicio del accionante tuvo como causa lo expresado por la Directora de Impuestos Nacionales en el Oficio No. 03414 de 18 de febrero de 1985, cuyo tenor literal es: “Doctor LUIS FERNANDO RAMIREZ ACUÑA Subdirector de Programación y Desarrollo

E. S. D.

Apreciado doctor: Este Despacho ha tenido conocimiento que el Doctor César Tobo, funcionario bajo su dependencia, se encuentra laborando en la Dirección de Presupuesto, sin que medie autorización previa de este Despacho. Igualmente hemos tenido conocimiento que el citado doctor ha utilizado información institucional del organismo sin autorización previa del Director de Impuestos, valiéndose para ello de actitudes poco claras ante la Oficina de Estudios Tributarios de esta Dirección.

Por lo anterior, ruego a usted tomar las medidas del caso para controlar este tipo de situaciones anormales e igualmente, dar cumplimiento a una decisión adoptada tanto con usted como con el Subdirector de Recaudo, en virtud de la cual el doctor Tobo debía cumplir una comisión en dicha Subdirección para colaborar en la agilización del programa de

Bancos". (fi. 6). Sobre el particular, la Corporación estima que asiste razón al Tribunal del conocimiento cuando asevera que las pruebas allegadas "son insuficientes para demostrar el nexo de causalidad entre la comunicación de la Directora de Impuestos y el acto de insubsistencia” del nombramiento del demandante, el que, por lo demás, fue proferido por las autoridades nominadoras, esto es, el Presidente de la República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público, ante quienes no se formuló ninguna queja ni se remitió comunicación alguna al respecto que, en cierta forma, hubiese incidido en su decisión". (fls. 71 y 72 cdno. No. 2). En efecto, fuera de la comunicación transcrita, ninguna otra prueba hace alusión a presuntas irregularidades cometidas por el actor ni a la intención de la Administración de adelantarle por esa razón proceso disciplinario. Por consiguiente, es imperioso concluir que no se acreditó fehacientemente la relación de causalidad que, respecto de tales hechos, se predica en el libelo. De otra parte, la circunstancia de que la administración no hubiera adelantado el proceso disciplinario a que podría haber dado lugar el comportamiento del demandante relatado en el citado oficio, que desdice del criterio del buen servicio que debe presidir la función administrativa, no le impedía ejercitar la facultad de libre nombramiento y remoción, pues con ésta no se persigue sancionar disciplinariamente al funcionario, sino lograr una acertada y eficiente prestación del servicio. Aceptar que la posible incursión de un empleado en presuntas fallas disciplinarias enerve la prerrogativa de libre remoción que el ordenamiento jurídico atribuye a la autoridad nominadora

equivaldría a reconocer que esa circunstancia otorga al probable inculpado un fuero de relativa inamovilidad o la garantía de estabilidad en el cargo, no contemplada en la normatividad. En ningún momento la administración ha aceptado que el móvil de la expedición del acto acusado haya sido el expresado por el libelista en el escrito introductorio de la acción. Pero, si así hubiera sido, en criterio de la Sala, habría igualmente razones para declarar válidamente la insubsistencia de su nombramiento, porque es inconveniente a la adecuada prestación del servicio mantener vinculadas laboralmente a personas que sin autorización del superior utilizan la información institucional que conocen en razón del cargo que desempeñan, para fines ajenos a la entidad y mucho más cuando utilizan, para obtenerla, mecanismos nada claros, como parece ocurrió en el sub - lite. De acuerdo con lo expuesto, las súplicas de la demanda deben despacharse desfavorablemente al accionante. Por ello, se confirmará el fallo que así lo dispuso. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA: Confírmase la sentencia de veinticinco (25) de marzo de mil novecientos ochenta y ocho (1988) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso incoado por César Tobo Uscátegui contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día cuatro (4) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992). Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Ausente; Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.