CE-SEC2-EXP1992-N3785

PERSONAL DOCENTE / PRESTACIONES SOCIALES / PAGO / COMPETENCIA / NACIONALIZACION DE LA EDUCACION - Efectos De acuerdo con la ley 43 de 1975 y el Decreto Reglamentario 223 de 1977, a las entidades territoriales les corresponde cubrir los costos del auxilio de cesantías del personal que por dicha ley se nacionalizaba y que se acusaron hasta el 31 de diciembre de 1980, y a cargo de la Nación. Mediante la Ley 91 de 1989, disposición modificatoria de la Ley 43 de 1975, se varió, la obligación que tenía la Nación, de cancelar las. prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas, en período comprendido, entre el lo. de enero de 1981 y la fecha, dejando tal obligación a las entidades territoriales o a las Cajas de Previsión Social pertinentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D.C., mayo veintinueve (29) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3785

Actor: HENRY ZULUAGA MARIN Referencia: Autoridades Departamentales HENRY ZULUAGA MARIN, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, solicita se declare que operó el silencio administrativo negativo, respecto de la petición formulada al Departamento de Caldas, para que le fuera reconocida y pagada la cesantía definitiva, por servicios prestados como Educador Oficial de

ese Departamento. Como hechos en que fundamenta su solicitud, expresa que prestó sus servicios docentes al Departamento de Caldas, entre el 8 de febrero de 1960 y el 31 de julio de 1962 y entre el 15 de febrero de 1963 y el 3 de julio de 1984, para un total de 23 años, 10 meses y 11 días. Señala que dirige la demanda contra la Nación. Ministerio de Educación Nacional, y el Departamento de Caldas - Fondo de Prestaciones Sociales del Departamento, pues en virtud del proceso de nacionalización de la educación, dispuesta por la ley 43 de 1975, se produjo una especie de sustitución patronal, cuyos efectos en materia de prestaciones sociales, se consagraron en el artículo 2o. de dicha ley, reglamentada por el Decreto 223 de 1977. Expresa, que una vez retirado del servicio, el día 30 de agosto de 1984, solicitó a la Secretaría General Coordinadora - Fondo de Prestaciones Sociales del Departamento de Caldas - el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías definitivas a que tiene derecho, sin que hubiera obtenido respuesta, motivo por el cual, el día 15 de enero de 1987 presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, contra el acto presunto, sin que hubiera obtenido respuesta. Como normas violadas, cita los artículos 16 y 30 de la C.N. de 1886, 11 de la ley 6 de 1945, 1 y 2 de la ley 65 de 1946. artículo 17 del Decreto 235 de 1965,

249 y 253 del C.S.T., 1, 2 y 8 lit. b,. de la ley 43 de 1975, 1, 3, 4 y 5 del Decreto 223 de 1977, Decreto 898 de 1981 y 84, 85 y 135 del Decreto 01 de 1984. El departamento de Caldas, se opuso a las pretensiones del actor, entre otros aspectos, con base en que hay inexistencia de la obligación, en virtud de que el Decreto Reglamentario 223 de 1977 fue parcialmente declarado nulo por el Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de mayo de 1985. No aparece constancia en el expediente de que la nación se hubiera presentado al proceso. En el término de traslado para alegar de conclusión, la parte actora reitera sus pretensiones, señalando además, que aunque la sentencia del Consejo, de Estado, declaró nulo parcialmente al Decreto 223 de 1977, "estas hacen relación es al momento en que debe considerarse concluido el proceso de nacionalización de la educación y no a las obligaciones que tienen entidades territoriales de garantizar el pago de prestaciones a que tienen derecho los educadores." El Departamento de Caldas, no presentó alegatos de conclusión. La Fiscalía del Tribunal Administrativo, solicita fallo inhibitorio, por cuanto a su juicio, la demanda esta afectada de ineptitud, en virtud de que el actor omitió desarrollar el "concepto de violación", requisito indispensable, consagrado en el numeral 4o. del artículo 137 del C.C.A. El Tribunal Administrativo, mediante sentencia, declaró el silencio administrativo negativo, y condenó al Departamento de Caldas, al pago del auxilio

de Cesantía, por el tiempo servido por el actor, hasta el 31 de diciembre de 1980, fecha hasta la cual, conforme a ley 43 de 1975, los Departamentos tenían a su cargo las prestaciones - sociales causadas del personal adscrito a los establecimientos que se nacionalizaban, pues a partir del primero de enero de 1981, tales costos, estarían a cargo de la nación. El fallo señala que la obligación de pagar la cesantía, a partir del primero de enero de 1981, le correspondía a la nación, a la cual no se dirigió el actor para agotar la vía gubernativa y por lo tanto se inhibía de fallar en el fondo, contra la nación Ministerio de Educación Nacional - . El actor apela esta decisión, por estimar que la vía gubernativa contra la nación se agota presentando la reclamación ante el Gobernador del Departamento, conforme a lo dispuesto en la Circular No. 436 de 25 de marzo de 1986, emanada del Ministerio de Educación Nacional, la cual adjunta. Agrega además, que la cesantía debe ser liquidada con el último sueldo que lo fue julio de 1984, no con el sueldo de diciembre de 1980 como lo afirma el fallo. En el término del translado para agregar de conclusión ante el Consejo de Estado, las partes se abstuvieron de hacerlo. El FISCAL solicitase confirme la sentencia apelada, por cuanto "los Ministros, per se, tienen competencia constitucional ni legal para delegar función en cabeza de los Gobernadores y, en el sub - lite, es la Ministra de Educación y no el Presidente de la República (tal como lo manda el artículo 135 de la carta) la que

delega en los Gobernadores la función de resolver las peticiones y recursos "que presenta el personal docente nacionalizado...... Así las cosas, resulta inaplicable la circular que se invoca en orden a la prosperidad del recurso que nos ocupa." PARA RESOLVERSE CONSIDERA: 1 ) De las pruebas aportadas al proceso, se concluye que el actor tiene derecho al pago del auxilio de cesantía, en virtud de que prestó sus servicios como empleado público docente, al Departamento de Caldas, y no hay constancia de que ella se haya cancelado. 2) Sin embargo, para precisar cuál es la persona jurídica obligada al pago de ésta prestación social, en virtud del proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria, la Sala estima necesario, examinar tanto las normas que la regulan, como el alcance que el confirió el Consejo de Estado, al proceso de nacionalización de la educación, en la sentencia de 29 de mayo de 1985, Sección Primera con ponencia del Dr. SAMUEL BUITRAGO HURTADO, al declarar la nulidad parcial del Decreto 223 de 1977. Dijo en dicha oportunidad, el Consejo de Estado: "No deja duda alguna el texto de la ley en estudio, que el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria, por la cual la Nación asume la totalidad de los gastos de funcionamiento, se inició el lo de enero de 1976, mediante el pago del 20% que en dicho año se operó, hasta culminar el 31 de diciembre de 1980, fecha en la cual la Nación debió absorber el 100% de los gastos. De acuerdo a lo anterior, por perentorio e indubitable mandato legal, a

partir del 1o. de enero de 1981 son de cargo exclusivo de la Nación todos los de funcionamiento de la educación primaria y secundaria." "De acuerdo a lo anterior, habrá de declararse la nulidad del inciso primero del artículo 1o. del decreto acusado (Decreto 223 / 77), en la parte que dice "...en la medida en que se perfeccione, en cada caso, el proceso que ejecute la nacionalización", y del artículo 6o. ibídem, en la parte que dice "...y cumplidos los requisitos reglamentarios que en desarrollo de la misma se señala en el presente decreto"." 3) Como el actor, invoca en su favor, la aplicación del artículo 1o. del Decreto 223 de 1977, y la sentencia antes mencionada, señaló su alcance definitivo, se estima procedente, transcribir la parte resolutiva del anterior fallo, que versa sobre esta materia: FALLA: 1o. Es nulo el artículo lo. del Decreto 223 de 1 de febrero de 1977 expedido por el Presidente de la República en la parte que reza: "...en la medida en que se perfeccione, en cada caso, el proceso que ejecute la nacionalización" y el artículo 6o. ibídem en la parte que dice: "...y cumplidos los requisitos reglamentarios que en desarrollo de la misma se señalan en el presente decreto". 2o. En consecuencia, las disposiciones a que se refiere el anterior numeral quedarán así; "Artículo 1o. Para efectos de la declaratoria de la nacionalización de la educación primaria y secundaria formulada en el Ley 43 de 1975, la Nación

procederá a cubrir los costos de que trata el artículo 2o. de esta ley. "Las apropiaciones y erogaciones presupuestases necesarias para dar cumplimiento a los artículos 2o., 3o., 4o., de la referida ley deberán efectuarse con arreglo a las disposiciones de la ley orgánica del presupuesto y a las que para las entidades territoriales y del Distrito Especial de Bogotá, regulan sus respectivos presupuestos. "Artículo 6o. Una vez efectuados los pagos porcentuales de que trata el artículo 3o. de la Ley 43 de 1075, entenderá perfeccionada la ejecución del proceso de nacionalización ordenado por la referida ley, sin perjuicio de las demás disposiciones legales y reglamentarias pertinentes." 4) En efecto, de acuerdo con la ley 43 de 1975 y el Decreto Reglamentario 223 de 1977, a las entidades territoriales les corresponde cubrir los costos del auxilio de cesantía del personal que por dicha ley se nacionalizaba, y que se causaron hasta el 31 de diciembre de 1980, y a cargo de la nación las que en adelante se causarán, como lo advirtió el Tribunal Administrativo. 5) Sin embargo, como lo prescribió el propio Decreto 223, el proceso de nacionalización de la educación se debe entender perfeccionado, "sin perjuicio de las demás disposiciones legales y reglamentarias pertinentes" que posteriormente se dicten. 6) En efecto, mediante la Ley 91 de 1989, disposición modificatoria de la Ley 43 de 1975, se varió, para el caso que nos ocupa, la obligación que tenía la nación de cancelar las prestaciones sociales del personal nacionalizado,

causadas y no pagadas, en el período comprendido, entre el primero de enero de 1981 y la fecha, dejando tal obligación a las entidades territoriales o a las Cajas de Previsión Social pertinentes. Dijo el numeral 4o. del Artículo 2o. de la ley 91 de 1989: "Artículo 2o.: De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

4. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el lo. de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales a las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces a las cuales estaba vinculado dicho personal." (se subraya) 7) Por consiguiente, la Sala estima que el Departamento de Caldas, Fondo de Prestaciones Sociales, se encuentra obligado a pagar la totalidad del auxilio de cesantía al actor, debiendo deducir, los valores de la cesantía parcial que le haya cancelado. En esta forma, se modificará la sentencia apelada.

En los anteriores términos carece de fundamento, la discrepancia planteada por el actor en cuanto a que el sentenciador de primera instancia, no tuvo en cuenta la delegación que el Ministerio de Educación efectuó en el Gobernador para agotar la vía gubernativa. 8) Sin embargo, la Sala estima oportuno advertir, que el actor, no señaló en la demanda la existencia de la citada delegación, y como ella no estaba contenida en una norma de alcance nacional, al tenor de lo dispuesto en los artículos 141

del C.C.A. y 188 del C.P.C., estaba obligado a probarla, motivo por el cual, el fallador de primera instancia, obró de conformidad, al no encontrar agotada la vía gubernativa, respecto a la Nación, la cual carece de transcedencia procesal, en virtud de que la obligación de cancelar la totalidad de la cesantía, en este caso, era una obligación a cargo del departamento, como ya quedó visto. El reproche que el Fiscal del Consejo de Estado, efectúa a tal delegación, en cuanto a que el Ministerio de Educación, no tenía competencia para delegar, que habrá que decir, que esta irregularidad, si existe, no puede oponerse al administrado, ya que él debe es acatar lo dicho por la autoridad, máxime si tal circular, no fue anulada o suspendida por esta jurisdicción. 9) Como el actor solicita se condene al Departamento de Caldas al pago de la suma de $866.920.73 por concepto de auxilio de cesantía definitiva, más los interese legales y el ajuste de valor por disminución del poder adquisitivo de la moneda, conforme lo prescribe el artículo 178 del C.C.A., habrá que decirse que no puede ordenarse la condena a dicha cifra, por cuanto en el proceso no existen los documentos que permiten conocer, los factores de salario que el demandante percibió a la fecha de su retiro definitivo del servicio, de una parte, y de la otra, porque entre el actor y el Departamento, no existió discrepancia en el monto objeto de la liquidación, y esta operación administrativa, le corresponde efectuarla en primer término al ente demandado, y si se producen diferencias, sí le correspondería conocer a esta jurisdicción. Lo anterior, sin perjuicio de que la

entidad demandada, proceda en efecto, a realizar la liquidación de la prestación demandada, en el término legal. El Departamento de Caldas, en caso de incumplimiento del pago de la condena, cancelará al actor, intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, y moratorias, después de este término, conforme lo preceptúa el artículo 177 del C.C.A. No se ordena el pago por ajuste del valor por disminución del poder adquisitivo de la moneda, ya que como se verá en el punto siguiente, esta prestación se actualiza, en la medida en que se liquida con el último sueldo que percibió el demandante. 10) Como el actor, solicita que el auxilio de cesantía le sea liquidado con base en el último salario devengado, la Sala estima que esta petición es procedente, en virtud de que el inciso segundo del parágrafo único del artículo 2o. de la ley 91 de 1989, así lo permite. Su texto, es del siguiente tenor: "(... )" "Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia Ley 43 de 1975" (se subraya) 11) La Sala considera que no es necesario en estricto sentido, declarar la nulidad del acto administrativo ficto, surgido con ocasión del silencio administrativo, pues basta con declarar la existencia de tal silencio, y por lo tanto se modificará en este sentido la parte resolutiva del fallo. 12) Finalmente la Sala aclara que, para la época en que se sucedió la petición

del actor, el departamento no estaba obligado a reconocer la prestación pedida, pero la ley 91 de 1989 sí le creó este vínculo jurídico. De acuerdo a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y en desacuerdo con el concepto Fiscal,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMASE LOS NUMERALES 1o. y 4o. DE LA PARTE

RESOLUTIVA DE LA SENTENCIA APELADA.

SEGUNDO: Revócase los numerales 2o., 3o. y 5o. de este mismo fallo.

TERCERO: El numeral tercero de dicha providencia, quedará así: EL DEPARTAMENTO de Caldas, reconocerá y pagará el señor HENRY

ZULUAGA MARIN, con C.C. No. 4'505.337 de Pereira, el auxilio de cesantía definitiva al cual tenga derecho, por el tiempo de servicios en la educación pública departamental, hasta el día 3 de julio de 1984, con base en el último sueldo devengado, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 2o. de. la Ley 91 de 1989, y de conformidad con el inciso 2o. del numeral 4o. del artículo 2o. de la citada ley.

CUARTO: El numeral 6o. del fallo recurrido quedará así: El Departamento de Caldas, dará cumplimiento a la sentencia, en los términos consagrados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

QUINTO: En firme este proveído devuélvase el expediente al Tribunal de

origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión realizada el día seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992). Alvaro Lecompte Luna, Ausente; Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruíz, Clara Forero de Castro. Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos. Secretaria.