CE-SEC2-EXP1992-N3841

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION - Facultad Disciplinaria / ISSRegimen Disciplinario La Procuraduría General de la Nación tiene como atribución Constitucional propia la de supervigilar la conducta oficial de los empleados públicos. Asumiendo una investigación disciplinaría por la procuraduría, sus atribuciones de indagar para comprobar la comisión de faltas no tienen la limitante que señala el actor, cuya tesis llevaría a sostener que la conducta de los empleado públicos de alguna manera relacionada con asuntos fiscales o de disposición del erario no podría ser investigada por los Agentes del Ministerio Público, excepción que no está consagrada, en la legislación Colombiana. Niega las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá D.C., dos (2) de Diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicado numero: 3841

Actor: CARLOS HERNAN AGUALIMPIA MONTOYA Referencia: Autoridades Nacionales Mediante apoderada y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, el Doctor CARLOS HERNAN AGUALIMPIA MONTOYA pidió al Consejo de Estado declarar: "... la nulidad del Artículo Primero de la Resolución No.047 del 12 de junio de 1987 del señor Procurador regional de Cali, en cuanto a los cargos No. (sic) 1 0 y 11 del Expediente No. 7029 y del cargo único del expediente No. 7295 y del Artículo Primero de la Resolución 726 del 11 de julio de 1988 del señor

Procurador Tercero Delegado para la Vigilancia Administrativa, de la Procuraduría General de la Nación..." (folio 23 7). "Que además de la anulación de los actos administrativos anotados, se provea al restablecimiento de] derecho de mi representado, revocando la sanción impuesta y absolviéndolo en forma total y definitiva de los cargos que se le imputaron". "Que como consecuencia de lo anterior se ordene cancelar en la hoja de vida del Doctor Carlos Hemán Agualimpia Montoya, el registro de ésta sanción disciplinaría. (folio 238) Por el primero de los actos acusado se sancionó al demandante con solicitud de destitución”...Por encontrarlo responsable de los cargos deducidos en su contra como Director Seccional del Valle del Instituto de los Seguros Sociales..." Mediante la segunda resolución demandada se modificó la primera, imponiéndole, en cambio de solicitud de destitución, amonestación escrita con anotación en la hoja de vida. A título de restablecimiento del derecho pide cancelar de su hoja de vida el registro de la mencionada sanción disciplinaría. Los HECHOS en que se fundamenta la acción pueden resumiese así: A finales de 1984, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República iniciaron una serie de averiguaciones preliminares contra funcionarios del Instituto de Seguros Sociales Seccional del Valle; El 20 de marzo de 1985, el Procurador General de la Nación ordenó abrir formal investigación disciplinaría contra el doctor Agualimpia Montoya, fundado en un informe lleno de imprevisiones y fallas que el inculpado objeto.

Al mismo tiempo el Contralor General dispuso adelantar investigaciones preliminares sobre las mismas acusaciones; El resultado de la investigación fiscal fue totalmente favorable al doctor Agualimpia, según aparece en el boletín de la División de Investigaciones de la Contraloría; El 12 de julio de 1985 se formuló pliego de cargos al demandante, mediante auto con vicios de ambigüedad, imprecisión, vaguedad y normas inaplicables. Durante el proceso fue ostensible el trato discriminatorio y parcializado contra el doctor Carlos Hemán Agualimpia, al punto que éste se quejo al Procurador y fue enviado un Comisionado, quien en su informe reconoció la existencia de vicios y fallas denunciados en la queja; Se corrieron 23 cargos al inculpado, 8 referidos a contratación y 15 a vigilancia administrativa. El doctor Agualimpia presentó sus descargos; A los cargos sobre vigilancia administrativa les correspondió el expediente 7029. En este expediente, el 12 de junio de 1987 el Procurador Regional de Cali sostuvo la validez de 8 de los 15 cargos y solicitó la destitución del doctor Agualimpla como Gerente del Instituto de Seguros Sociales, Seccional del Valle. Surtida la apelación, el Procurador Tercero Delegado para la Vigilancia Administrativa en providencia de 11 de julio de 1988, mantuvo parcialmente los cargos 1 0 y 11 del expediente 7029 y el cargo del expediente 7295, aceptando los descargos restantes; En consecuencia, el Procurador Delegado modificó el Artículo 1 o. de la

providencia inicial, revocó la solicitud de destitución e impuso la de amonestación escrita con notación en la hoja de vida. Esa actuación le fue notificada personalmente al actor el 14 de julio de 1988; En agosto 12 y 31 de 1988, el nuevo Procurador Regional de Cal¡, sobre las causases de invalidez del proceso alegadas tiempo atrás por el docto Agualimpia acerca del expediente 7029, decretó la nulidad de lo actuado en otras tres investigaciones disciplinarias existentes contra el mismo funcionario investigado; El doctor Agualimpia Montoya siempre estuvo dispuesto a colaborar en el éxito de las investigaciones y aun renunció a la prescripción de la acción disciplinaría - "No hay proporción entre el inmenso perjuicio moral que este proceso y la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación ha representado para el doctor Carlos Hemán Agualimpia Montoya y la ausencia total de daños y perjuicios tanto para la entidad que presidió en el Valle como para los beneficiarios. La entidad tuvo un significativo mejoramiento durante su gestión como gerente del ISS - Valle" (folio 240). A renglón seguido, la demanda transcribe los cargos contenidos en los expedientes 7029 y 7295 y procede a tratar de demostrar que son infundados, con cita de diversas normas superiores y apartes de jurisprudencia. En el acápite destinado a las normas violadas y concepto de la violación, el libelo señala: artículos 2o., 20, 59 y 63 de la anterior C.N.; art. 50 del DR. 1950

de 1973; Arts. 3o. y 41 del D.482 de 1985 reglamentario de la ley 13 de 1984; decretos 1651 de 1977 y 1166 de 1978; D.L. 01 DE 1984, o C.C.A. A la luz de jurisprudencia cuyos apartes pertinentes cita, considera qué la procuraduría no era competente para expedir ¡os actos acusados y que éstos adolecen de falsa motivación. EL CONCEPTO FISCAL El señor Fiscal Cuarto de la Corporación opina que debe denegarse las súplicas impetradas puesto que no se ha desvirtuado la presunción de legalidad del acto acusado. Para llegar a esa conclusión sostiene: que pese a la absolución del accionante por parte de la Contraloría General de la República, no se desvirtúa la violación en que incurrió de precisas normas legales; que el artículo 13 del D. 1651 / 77 dispone que ningún cargo puede ser provisto con efectos retroactivos; que no ha sido solo una actuación irregular sino "toda una serie de procedimientos ajenos al buen juicio con que se debe manejar la función pública"; que en lo relativo a las declaraciones testimoniales de los doctores Félix Oscar Salazar Chávez y Sabas Pretelt de la Vega, tampoco en ella se desvirtúa la violación de la ley entre otras razones porque ninguna de las dos depone sobre los hechos por los cuales se investigó disciplinariamente al demandante sino que hacen una apreciación sobre el comportamiento general del actor. (folio 337). Se procede a decidir, previas estas

CONSIDERACIONES:

El asunto sub - judice consiste en dilucidar si la sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría General de la Nación al demandante en su calidad de Director Seccional del Instituto de Seguros Sociales en el Valle del Cauca, se ajusta, o no, a derecho. Según el primero de los actos acusados - artículo primero de la resolución 047 Junio 12 de 1987), del Procurador Regional de Cali - se impuso como sanción al doctor Agualimpia Montoya la solicitud de destitución. En virtud del segundo artículo lo. de la Resolución 726 Junio 11) de 1988, del Procurador Tercero Delegado para la Vigilancia Administrativa. - , expedido para desatar la apelación interpuesta contra el acto inicial, se modificó la sanción original y se impuso en vez de la solicitud de destitución la amonestación escrita con anotación en la hoja de vida. Se observa que al proceso no se trajo la correspondiente investigación disciplinaría, pero se puede saber, si que los cargos que al final prevalecieron como determinantes de la sanción impuesta al doctor Agualimpia fueron: l) Haber admitido la posesión del auxiliar de servicios administrativos Luis Carlos Pérez el 15 de mayo de 1984 sin el lleno de los requisitos consagrados en el artículo 11 del Decreto 1651 de 1977, literal f) y haber reconocido en el mismo acto efectos fiscales retroactivos (folios 93); 2) Haber incurrido en idéntica falta con relación al nombramiento del señor Orlando Daza Correa el 14 de mayo de 1984 (res. 1697) a quién nombró

además, por el término de 4 meses, cuando sólo podía hacerlo por 90 días (folio 93); 3) Haber nombrado provisionalmente al Doctor Alvaro José González por el término de 30 días autorizando en el acta de posesión que se le pagara su asignación como Médico Especialista con efecto retroactivo (folio 93); y 4) No haber procedido con la diligencia, eficiencia e imparcialidad que el cargo le imponía, en relación con la remisión del señor Alvaro Bejarano al exterior para recibir tratamiento médico - quirúrgico por cuenta del Instituto de Seguros Sociales (folio 108). La Sala analizará cada uno de los cargos por separado así: CARGO l. De] contenido del segundo de los actos acusados se infiere que al señor Luis Carlos Pérez se le nombró con carácter provisional - y esa provisionalidad se prueba también a folios 299 y ss. - , razón por la cual el demandante consideró que no eran obligatorios los requisitos establecidos en el artículo 11 del D. L. 1651 de 1977, que según el solo se tendrían en cuenta para nombramientos ordinarios o en período de prueba. En realidad no se sabe cuál o cuáles de esos requisitos se hayan omitido en la vinculación laboral del señor Pérez, mas lo único cierto para la Sala es que la norma en comento no hace diferencia sobre requisitos para nombramientos provisionales u ordinarios, de manera que la no comisión de falta que alega el doctor Agualimpia por el hecho de que se trataba de un nombramiento provisional, no lo excusa de la omisión en que haya incurrido. Claro que, como lo dice el demandante, existen personas diferentes al Gerente

Seccional encargadas de verificar la acreditación de requisitos para la posesión de un cargo en el ISS, pero ese hecho en modo alguno lo exime de responsabilidad porque - como Gerente Seccional - lo que realmente hacía con su firma en el acta de posesión era protocolizar la relación laboral y permitir que el empleado diera comienzo a la prestación del servicio, dando por sentado que reunía los requisitos exigidos. Es apenas natural que el funcionario que haya de dar posesión debe tener la certeza - verificable en el acto - de que quien asume determinado empleo, tiene los requisitos exigidos para ejercerlo y para posesionarse. En cuanto a la prohibición de señalar efectos fiscales retroactivos en el acta de posesión, el Artículo 13 de D. L. 1651 de 1977 es terminante cuando advierte: "Ningún cargo podrá ser provisto mediante actos con efectos fiscales anteriores a la fecha de posesión". De manera que si como la propia demanda lo cita al transcribir el cargo 1 0, a folio 240 - el Gerente doctor Agualimpia Montoya admitió la posesión del señor Pérez reconociendo en el acta de posesión efectos fiscales a partir del 2 de mayo de 1984 - es decir, con retroactividad a la posesión - transgredió la ley y el cargo que por tal razón se le imputó es fundado. El demandante pretende desvirtuar la falta diciendo que la procuraduría carece de competencia para juzgar si se reconocieron, o no, efectos fiscales retroactivos por que ello - a su entender - es asunto que solo compete a la Contraloría General de la República, entidad que tras una investigación de orden fiscal

encontró que el proceder del doctor Agualimpia se ajustó a derecho. La Sala no comparte esa apreciación. Como es sabido, la Procuraduría General de la Nación tiene como atribución constitucional propia (C. N. anterior, art. 143;

C. N. de 1991, art.277 numeral 6) la de supervigilar la conducta oficial de los empleados públicos. Asumida una investigación disciplinaría por la procuraduría ley 25 de 1974, D.R. 3404 de 1983), sus atribuciones de indagación para comprobar la comisión de faltas no tienen la limitante que señala el doctor Agualimpia. cuya tesis llevaría a sostener que la conducta de los empleados públicos de alguna manera relacionada con asuntos fiscales o de disposición del erario no podría ser investigada por los Agentes del Ministerio Público, excepción que no esta consagrada ciertamente, en la legislación Colombiana.

CARGO 2. - La demanda transcribe textualmente este cargo (folio 241), consistente en haber nombrado al señor Orlando Daza Correa, como Supervisor de Obra, por resolución de mayo 14 de 1984 con efectos fiscales al 8 de los mismos mes y año. También por haber incumplido "...los requisitos señalados en el art. 11, lit. f del decreto 1651 / 77, por sobrepasar el término de noventa (90) días..." Esas dos circunstancias se leen también en el segundo de los actos acusados, a folio 93. Con respecto a la provisión del cargo con efectos retroactivos a la fecha de posesión, ya se vio que la prohibición de hacerlo está consagrada en la ley y

que la falta no desaparece ante la explicación del encartado en el sentido de que "Una vez hecho el nombramiento por resolución del Gerente Seccional no es función ni responsabilidad suya hacer el seguimiento de cuándo inicia labores el supernumerario, o cuánto tiempo se le está pagando..." (folio 94). Es posible, como allí mismo lo dice el demandante, "que la provisión de reemplazos no se puede programar y por ello en ocasiones se omiten ciertos requisitos de forma pero lo que a todas luces resulta inadmisible es que se confieran, efectos fiscales anteriores a la posesión de un cargo, pues ello va en desmedro de la pulcritud con que debe desempeñarse la función pública, a menos que por disposición especial u orden judicial se paguen servicios efectivamente prestados (folio 96). La Sala no encuentra que el doctor Agualimpia Montoya haya violado el Decreto 1651 de 1977, artículo 11 literal f) por haber nombrado al señor Daza Correa "...por el término de 4 meses, cuando sólo podía hacerlo por noventa días". (folio 93). En realidad, le asiste razón al demandante cuando dice que lo que en la mencionada disposición se lee como requisito de posesión no es nombramiento por un término máximo de noventa días, sino que el certificado médico de aptitud física y mental no se exigirá para la posesión cuando la "vinculación sea transitoria y no sobrepase los noventa días". De tal manera que si no hubo falta ella debió consistir en no haber exigido el certificado médico, pero no en haber designado al señor Daza por cuatro meses, es decir, por más de noventa días porque la ley no establece ese límite del

tiempo en ese artículo. CARGO 3. - Haber autorizado efectos fiscales retroactivos en el acta de posesión del Médico Especialista Alvaro José González es, según los actos acusados, un cargo que no fue desvirtuado en el curso del procedimiento disciplinario seguido al doctor Agualimpia Montoya. Como en este proceso tampoco se desvirtúan, el cargo se mantiene como fundamento legal de los actos acusados. CARGO 4. - A folio 108 se lee que ésta acusación se formuló por "No haber procedido con la diligencia, eficiencia e imparcialidad que el cargo le imponía, en relación con la remisión del señor ALVARO BEJARANO al exterior para recibir tratamiento médico - quirúrgico por cuenta del I.S.S. por las siguientes razones: - Carecer la autorización o aprobación de remisión, del objeto de la remisión, centro de salud a donde iba el señor Bejarano y el tiempo de permanencia en el Centro de Salud y costos máximos que asumía el I.S.S. - No acudir al concepto adicional del Consejo Ético Científico, tendientes a conocer la conveniencia o no de la remisión. - Ausencia del requisito tocante a las semanas cotizadas por el afiliado señor Bejarano, por cuanto al parecer no había cotizado las cincuenta semanas continuas inmediatamente anteriores a la solicitud de remisión. - Ausencia del contrato a que hace referencia el art. 179 del acuerdo 158 de 1960. - No haber observado las fallas de la junta médica - neurológica y del Comité ad - hoc de requisitos legales al llenar art. 183, Decreto 158 / 80 en el concepto

de remisión al exterior". En el segundo de los actos acusados se advierte que de los anteriores hechos se mantiene en firme, como determinante de la sanción que recibió el demandante, solo el relativo a la "Carencia del contrato que exige el Artículo 179 del acuerdo en consonancia con el art. lo. del acuerdo 192 de 1982..." (folio 1 12). El acuerdo 158 de 1980, aclarado por el artículo lo. del Acuerdo 192 de 1981 de la Junta Administradora del Instituto de Seguros Sociales dice sobre el particular: ,,En el caso de las remisiones extrainstitucionales y las remisiones al exterior, la transferencia de la responsabilidad del profesional tratante se hará a la persona o institución contratista. En todos los casos del ISS controlará la atención de sus beneficiarios con base en el respectivo contrato o convenio de prestación de servicios" (folio 235 p. 70). El demandante alegó que su papel en este caso era el de simple tramitador de la solicitud de remisión del paciente al exterior hecha antes las autoridades nacionales del ISS, pero en sentir de la Sala la omisión relativa al contrato sí indica falta de diligencia y cuidado por parte del Director Seccional, cuya actuación no podía entenderse cumplida solamente con el hecho de enviar la petición a sus superiores: era preciso que lo hiciera, previa comprobación de que estaban satisfechos los requisitos exigidos para remitir un afiliado con el objeto de ser tratado médicamente en el exterior, o advirtiendo cuáles de tales exigencias no estaban cumplidas. La omisión en que incurrió y la falta que por tal motivo se le endilgó no ha sido desvirtuada tampoco en el curso de éste proceso, luego se mantiene también

como fundamento de la actuación sancionatoria.

En síntesis: ninguna de las disposiciones que la demanda estima violadas lo fue por la resolución 726 de 11 de julio de 1988; y la No. 047 del 12 de junio de 1987 fue modificada por ésta en el sentido de cambiar la sanción. Algunas de ellas como las concernientes a la ley 13 de 1984 y su D. R. 482 de 1985 o las referentes al D.R. 1950 de 1973 - no son aplicables a éste caso porque el régimen disciplinario de los empleados del Seguro Social tiene su propio estatuto contemplando en los artículos 48 y ss. del D.L. 1951 de 1977.

No ha sido, pues, desvirtuada la presunción de legalidad que ampara la Resolución No. 726 de 11 de julio de 1988, que es la que se encuentra vigente y en consecuencia, se denegarán las pretensiones demandatorias. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Niéganse las súplicas de la demanda presentada por el doctor Carlos Hernán Agualimpia Montoya contra la Nación - Procuraduría General de la NaciónReconócese como apoderada sustituta del señor Carlos Hemán Agualimpia Montoya a la Doctora Luz Stella Alzate Buriticá de conformidad con el memorial de sustitución que obra al folio 350. Reconócese a la Doctora María Lolita Barrera Arias como apoderada de la Nación - Procuraduría General de la Nación - , conforme al poder que obra al

folio 349. Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia, archívese el expediente. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada del día doce (1 2) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1 992). Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Orjuela Góngora, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.