CE-SEC2-EXP1992-N3851

PROCESO DISCIPLINARIO / INSUBSISTENCIA La facultad discrecional del nominador para remover a un funcionario sin fuero de estabilidad, con el fin de velar por la conveniencia del servicio, es independiente de la función disciplinaria para investigar y sancionar unas presuntas faltas cometidas, las cuales no generan el privilegio de la inamovilidad en el empleo. DEMANDA - Interpretacion / LEY PROCESAL - Interpretacion / LEY SUSTANCIAL Pese a estar dirigida la demanda contra la Procuraduría General de la Nación, entidad carente de personaría para ser parte en el proceso, no es el caso de proferir sentencia inhibitorio, pues, si se interpreta la demanda, se llega a la conclusión de que es la Nación la parte demandada y que el Procurador General de la Nación se le había de notificar el auto admisorio, por ser quien representa a la nación en este caso. De otra parte, dentro del espíritu de la nueva Carta Política, que en esto aparece inspirada en el principio sentado en el artículo 4o. del C. de P.C. de que al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial ", tal es la naturaleza y el objetivo de la norma procesal que sirva de instrumento y no de traba para la defensa de los derechos subjetivos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER

Santafé de Bogotá, D.C., junio quince (15) de mil novecientos noventa y dos

(1992).

Radicación número: 3851

Actor: MARIO ENRIQUE FRANCO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO Referencia: Apelación Sentencia Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Fiscal Primero del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca contra la sentenciada agosto 9 de 1988 proferida por dicha Corporación en el proceso incoado por MARIO ENRIQUE FRANCO en orden de obtener la nulidad del decreto No. 106 de marzo 17 de 1993, expedido por el Procurador General de la Nación, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor como Procurador Regional grado 21 de la ciudad de Buga y se designó su reemplazo.

Como restablecimiento del derecho, el demandante pidió ser reintegrado al empleo que ocupaba o en otro de igual categoría y sueldo, el pago de los emolumentos dejados de percibir y que para efecto de las prestaciones sociales no ha existido solución de continuidad (folios 21 y 61 cdno. ppal). En el fallo el a - quo se accede a las pretensiones de la demanda, pues de acuerdo con el acervo probatorio traído al proceso, al demandante se le retiró del cargo que desempeñaba olvidando que el fin primordial en este caso es la prestación de un mejor servicio, ya que el nominador al adoptar su decisión lo hizo por presiones políticas (folios 142 a 148, 154 y 155 ibídem). En el escrito contentivo del recurso de apelación (folio 151 ibídem), el señor Fiscal Primero del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca considera que con la expedición del acto administrativo acusado no hubo violación de la ley,

fundamentándose en las razones expuestas en su concepto de marzo 26 de 1987 dado ante, el a - quo (folios 134 a 140 ibídem). La parte actora en su alegato de conclusión presentado ante esta Corporación (folios 161 a 166 ibídem) solicita se confirme la sentencia apelada, teniendo en cuenta que en el caso sub - lite se configuró la desviación de poder, puesto que fueron móviles políticos los que influyeron para el retiro del demandante del cargo que ocupaba. La Fiscal Quinto del Consejo de Estado en su concepto de agosto 18 de 1989 (folios 169 a 173 ibídem) estima que el fallo apelado debe ser revocado. Afirma la Agencia del Ministerio Público que la parte actora no logró demostrar que con la expedición del acto enjuiciado se quebrante el ordenamiento jurídico; que los artículos 12 y 17 de la Constitución Política anterior invocados como infringidos en el libelo consagran principios generales de derecho, los cuales no pueden ser violados a través de las disposiciones legales que les dan desarrollo; que tampoco resulta vulnerado el artículo 66 del C.C.A, pues éste no ha sido desconocido, teniendo en cuenta que en el caso sub - júdice se estudia una sentencia a la que dió origen el ejercicio de la acción de plena jurisdicción, hoy de nulidad y restablecimiento del derecho.

Concluye así la vista Fiscal: Por lo demás, no obra dentro del informativo medio probatorio alguno que lleve a esta Fiscalía a la convicción de que el decreto atacado fuera expedido con desviación de poder.

No aparece en el expediente prueba que permita concluir que el Procurador

General de la Nación hubiera proferido el acto demandado sobre la base de los acontecimientos narrados por el libelista, pues, no se acredita la influencia ejercida por el Doctor Darío Aluma Domínguez sobre la voluntad y la inteligencia del nominador para llevarlo a retirar del servicio al doctor Mario Enrique Franco. Si bien es cierto que contra el actor se adelantó investigación disciplinaria por acusación formulada por el doctor Aluma Domínguez, esta Fiscalía no encuentra el nexo de causalidad que equivocadamente encontró el a - quo entre referido proceso y el acto impugnado por cuanto entre uno y otro transcurrió un lapso superior a tres años. " Admitido el recurso de apelación por auto de enero 18 de 1989 (folio 157 ibídem), agotado el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Comparte la Sala las consideraciones hechas por la Fiscal Quinto de la Corporación en cuanto a que la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de agosto 9 de 1988 debe ser revocada y, en su lugar, se procede a denegar las pretensiones del escrito demandatorio. En efecto, cuando se profirió el decreto impugnado No. 106 de marzo 17 de 1983 por el Procurador General de la Nación, el actor era funcionario de libre nombramiento y remoción. No estaba inscrito en carrera, no gozaba de período fijo, ni tenía fuero alguno de estabilidad. Como se sabe, la desviación de poder alegada por la parte demandante en el

libelo, se configura cuando la respectiva autoridad hace uso de una atribución legal con fines distintos de aquellos previstos en la norma que la confiere. La desviación debe surgir claramente de las pruebas aportadas por quien la invoca, pues es indispensable llevar al juzgador la certeza incontrovertible de que las razones que tuvo la administración para dictar el acto acusado no son aquellas que la ley le permite expresamente. Ahora bien, la relación de causalidad entre la insubsistencia del nombramiento del doctor Mario Enrique Franco decretada por el Procurador General de la Nación, la investigación disciplinaria y la visita fiscal de que fue objeto el demandante cuando se desempeñaba como Procurador Regional de Buga no está acreditada en el proceso (folios 14 y 26 cuaderno No. 2). Al respecto, asiste la razón al señor fiscal Primero del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca cuando en su concepto de marzo 26 de 1987 (folios 134 a 140 Cdno. ppal) señala que " es cierto que contra el actor Dr. Franco se adelantó investigación disciplinaria por queja formulada por el Doctor Darío Aluma Domínguez, queja que fue declarada infundada por providencia dictada por el señor Procurador General de la Nación el 30 de. junio de 1980. Frente a este hecho no encuentra relación de causalidad con la desvinculación del actor tres años más tarde (marzo 17 de 1983). De otro lado, ha dicho la Sala que la facultad discrecional del nominador para remover a un funcionario sin fuero de estabilidad, con el fin de velar por la conveniencia del servicio, es independiente de la función disciplinaria para

investigar y sancionar unas presuntas faltas cometidas, las cuales no generan el privilegio de la inamovilidad en el empleo. En lo atinente a los móviles políticos que pudieron influir en el retiro del servicio del demandante, como consecuencia de intrigas políticas hechas por un representante a la Cámara, como lo dice la Fiscal Quinto del Consejo de Estado en su concepto de agosto 18 de 1989 " no se acredita la influencia ejercida por el doctor Darío Aluma Domínguez sobre la voluntad y la inteligencia del nominador para llevarlo a retirar del servicio al doctor Mario Enrique Franco (folio 172 cdno. ppal.). Así se infiere del análisis de la declaración dada por el doctor Luis Gerardo Ochoa Jaramillo (folios 128 y 129 ibídem) 'cuando en ella sólo se afirma, refiriéndose al Procurador General de la Nación que " Fue muy amable pero me manifestó que no podía nombrarme porque tenía algunos compromisos de carácter político con algunos jefes regionales de un partido en el Valle del Cauca, y que además por esos días había decidido nombrar en Buga y en Cali personas recomendadas por los Jefes Políticos con quienes tenía compromiso Para terminar, cabe hacer notar que, pese a estar dirigida la demanda contra la Procuraduría General de la Nación, entidad carente personaría para ser parte en el proceso, no es el caso de proferir sentencia inhibitorio, pues, si se interpreta la demanda - como corresponde hacerlo - , se llega la conclusión de que es la Nación la parte demandada y que al Procurador General de la Nación se le había de notificar el auto admisorio, según se expresa en el capítulo sobre "

Designación de las Partes y sus Representantes por ser quien representa a la Nación en este caso, por mandato del artículo 149 del C. C. A. De otra parte, dentro del espíritu de la nueva Carta Política, que en esto aparece inspirada en el principio sentado en el artículo 4o. del Código de Procedimiento Civil de que " al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial “, tal es la naturaleza y el objetivo de la norma procesal que sirva de instrumento y no de traba para la defensa de los derechos subjetivos. Por lo demás, la Procuraduría General de la Nación se hizo parte en el proceso para impugnar la acción, con lo cual quedaría subsanada cualquier irregularidad en el aspecto señalado. Armoniza esta conclusión con el precepto del artículo 140, Páragrafo, del Código de Procedimiento Civil, que expresa: “Las demás irregularidades del Proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugna oportunamente por medio de los recursos que este Código establece. " Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1. - Revócase la sentencia de agosto 9 de 1988, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso instaurado por el doctor MARIO ENRIQUE FRANCO y en su lugar se dispone: 2. - Deniégase las súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la Sala en la sesión celebrada el día veintisiete (27) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992). Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Ausente; Dolly Pedraza de Arenas, Ausente; Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.