CE-SEC2-EXP1992-N3861

EMPLEADO DE PERIODO / INSUBSISTENCIA - Motivacion La inamovilidad conferida al actor en el desempeño de su cargo no era absoluta pero para removerlo antes de vencer su período de dos años la administración estaba obligada a observar algunas previsiones que en este caso, evidentemente, se ignoraron, pues no aparece probado que su separación del empleo se hubiera producido, cuando menos, a pedido del Director del Insfopal, ni se mencionó en su parte motiva la necesidad del servicio que hubiera dado lugar al nombramiento del remplazo. Es natural que la administración debió motivar el acto de insubsistencia, puesto que la remoción antes del vencimiento del período o sea en la forma como se produjo no era discrecional, sino reglada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C., abril veinte (20) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3861

Actor: MIGUEL ESCALANTE MONZON

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Referencia: Resoluciones Ministeriales Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Miguel Ramiro Escalante Monzón y por la empresa de Obras Sanitarias del Norte de Santander Ltda. contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 1988 el Tribunal

Administrativo de Norte de Santander.

ANTECEDENTES: Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, el señor Miguel Ramiro Escalante Monzón pidió al Tribunal anular la Resolución 1134 (febrero 5) de 1987, por medio de la cual el Ministro de Salud

nombró, en su remplazo, al ingeniero Fernando Chaustre Ramírez como Gerente de la Empresa de Obras Sanitarias del Norte de Santander, "EMPONORTE S.A". como consecuencia de tal nulidad, solicitó el restablecimiento de su derecho. LA SENTENCIA APELADA El tribunal anuló el acto acusado y como restablecimiento del derecho ordenó el reconocimiento y pago de todas las sumas de índole salarial o prestacional dejadas de percibir entre la fecha del retiro, o sea el 5 de febrero de 1987 y aquella en que vencía el período legal para el cual estaba nombrado el accionante, es decir el 28 de mayo de 1987. Dispuso, así mismo, computar ese lapso como efectivamente trabajado. Para ello, y haciendo suyo el concepto fiscal, tuvo en cuenta que el actor gozaba de período fijo y que para removerlo antes del vencimiento respectivo el Ministro no cumplió los requisitos establecidos al efecto, como son acreditar las necesidades del servicio para la remoción y solicitud del Director General del INSFOPAL para hacerlo, previa comprobación de la necesidad. FUNDAMENTOS DE APELACIONES El apoderado judicial de la parte demandada dice que el actor era empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción puesto que la ley 61 de 1987, artículo 1o. literal i) - que la sentencia ignora - establece que los empleados públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado "son de libre nombramiento y remoción", razón por la cual un estatuto no puede disponer cosa distinta. Anotó que la acción no podía prosperar puesto que en la demanda sólo

pidió "citación y audiencia" de algunos funcionarios, pero no se enderezó la querella contra entidad alguna. Advirtió, por último, que la necesidad del servicio no puede controvertirse por ser discrecional del Ministro; es decir, que no era indispensable para la empresa demostrar aquí la referida necesidad. Por su parte, el demandante pide que se ordene también el reintegro al cargo, el pago de todas las sumas consecuentes, el pago del daño moral y la indexación de las condenas; es decir, solicita que el restablecimiento del derecho se ordene en la forma total pedida en la demandada.

Para ello argumenta: que tenía derecho a ser incluido en la nueva terna para escoger Director y que fue "torva" la motivación que se tuvo para retirarlo, pues ella radicó en su "pertenencia al partido conservador"; que de no haber reemplazado antes de vencerse el período, habría sido incluido en terna". y en igualdad de condiciones habría sido reelegido en este cargo"; que ese hecho le produjo "perjuicio en su haber personal, derecho moral y laboral amparado por la Constitución a ser considerado como el mejor aspirante a la gerencia..."Finaliza diciendo que aun cuando el a - quo sostiene que en materia laboral no cabe la condena in genere, considera que "por justicia" debe accederse a ajustar las condenas. Idéntica solicitud reitera en su alegato final.

EL CONCEPTO FISCAL La doctora Fiscal Quinto del Consejo de Estado encuentra, que en términos generales, el fallo apelado se ajusta a derecho. Advierte que el señor Escalante Monzón gozaba de relativa estabilidad en el empleo del cual fue removido sin que para ello se surtieran los requisitos

establecidos en las normas que el libelo considera infringidas. Está de acuerdo con el a - quo en que el restablecimiento del derecho no puede comprender el reintegro al cargo porque el período se encuentra vencido. Y anota, por último, que el inciso 2o. del artículo 107 del D.R. 1950 de 1973 - en el cual se fundamenta el acto impugnado - fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado, circunstancia que, en su concepto también ameritaría la nulidad de la resolución atacada. Se decide previas estas CONSIDERACIONES: Lo primero que se, observa es que cuando se produjo el acto acusado, es decir el 5 de febrero de 1987, el cargo de Gerente de la Empresa de Obras Sanitarias de Norte de Santander "EMPONORTE S.A." no estaba vacante, ni era ocupado por empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. Lo desempeñaba el ingeniero Miguel Ramiro Escalante Monzón, "ratificado" en el mismo por Resolución 08202 (mayo 28) de 1985, del Ministro de Salud y en cuyo artículo segundo se dispuso: "El período de dos (2) años de que trata el artículo 27 del Decreto 2804 de 1975, comenzará a contarse a partir de la fecha de su posesión" (folio 13). Se trataba, pues, de un empleo nombrado para un período fijo, que vencía el 28 de mayo de 1987, puesto que según acta que obra a folio 14 la posesión se produjo el 28 de mayo de 1985, o sea el mismo día en que se expidió la "ratificación" en ese cargo, que al parecer había ocupado interrupciones desde

1971. Ese período fijo estaba garantizado por el artículo 27 del D.L. 2804 de 1975, a cuyo tenor, Los gerentes de los organismos ejecutores de carácter regional tienen la calidad de empleados públicos y serán nombrados para un período de dos años, por el Ministro de Salud Pública de terna que le presentará él Director General de Insfopal, en la cual incluirá al Gerente en ejercicio. Sin embargo, los citados gerentes podrán ser removidos por el Ministro de Salud Pública antes del vencimiento de su período, cuando por necesidades del servicio así lo solicitara el Director General del Insfopal". Por su parte, el artículo 23 del Decreto Reglamentario 1157 de 1976 establece idéntica previsión y añade que la solicitud del Gerente de Insfopal para remover a gerentes de organismos ejecutores antes de vencer su período se haga "previa comprobación de tal necesidad" (del servicio). Como se ve, la inamovilidad conferida al actor en el desempeño de su cargo no era absoluta. Pero para removerlo antes de vencer su periodo de dos años la administración estaba obligada a observar algunas previsiones que en este caso, evidentemente, se ignoraron, pues no aparece probado que su separación del empleo se hubiera producido, cuando menos, a pedido del Director de Insfopal, ni se mencionó en su parte motiva la necesidad del servicio que hubiera dado lugar al nombramiento del reemplazo. Es natural que la administración debió motivar el acto de insubsistencia, puesto que la remoción antes del vencimiento del período - o sea en la forma como se produjo - no era discrecional, sino reglada. De manera que el Ministro

desconoció con el acto acusado las normas citadas en la demanda, y por tanto éste quedó afectado de nulidad. De idéntica manera, obró bien el Tribunal al disponer el restablecimiento del derecho. La relativa permanencia en el cargo de Gerente de EMPONORTE se deriva del período fijo. Carece de sustento legal la pretensión de la demanda en el sentido de que una vez finalizado el período de dos años del señor Escalante Monzón éste sería necesariamente reelegido para el período siguiente. Si se aceptara su tesis ello implicaría vitalidad, y entonces no tendría razón de ser la conformación de una terna, la cual, es cierto, hubiera formado parte, y le daba una expectativa de ser reelegido mas no un derecho. Como fue removido ilegalmente antes de vencerse el período para el cual estaba nombrado, el restablecimiento del derecho solo puede comprendercomo lo dispuso el Tribunal - el reconocimiento y pago de todas las sumas dejadas de devengar, y el cómputo de ese lapso para efectos prestacionales, entre el 9 de febrero de 1987 (día hasta el cual traba ó según se prueba a folio 15) y el 28 de mayo del mismo año 1987, cuando vencía el período para el cual se le había designado. Nada prueba en materia de perjuicios morales por la no inclusión en la nueva terna, luego no es del caso ningún pronunciamiento sobre el particular. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, la sala de lo contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: Confírmase la sentencia apelada, proferida el 28 de septiembre de 1988 por el

Tribunal Administrativo de Norte de Santander en el proceso instaurado por Miguel Ramiro Escalante Monzón. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día 18 de marzo de 1992. - Joaquín Barreto Ruiz, Guillermo López Guerra, Conjuez; Clara Forero de Castro, Dolly Pedraza de Arenas, Alvaro Lecompte Luna, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.