CE-SEC2-EXP1992-N3895

ABANDONO DEL CARGO - Improcedencia El demandante no dejó de concurrir al sitio de su trabajo durante todos los días indicados en la Resolución demandada (18 al 22 de enero de 1988), y sólo lo hizo los días 21 y 22 de dicho mes. Consiguientemente, fuerza concluir que en el sublite no se configuró el abandono de cargo por haber fallado el accionante tres días consecutivos a su trabajo, como se afirma por la autoridad nominadora en el acto por el cual declaró la vacancia del cargo que ocupaba, puesto que únicamente no se presentó a la Universidad dos días, según el informe oficial mencionado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D.C., Septiembre veintidós (22) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3895

Actor: HUMBERTO TORO VALENCIA

Demandado: UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO

Referencia: Apelación Sentencia.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto tanto por la entidad demandada como por el actor contra la sentencia de 8 de Octubre de 1988 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío en el proceso promovido por Humberto Toro Valencia contra la Universidad del Quindío y el Doctor Carlos Alberto Echeverry Peláez en su condición de rector de la mencionada institución, expedidor del acto acusado.

ANTECEDENTES: En demanda presentada ante el Tribunal Administrativo mencionado, el señor Humberto Toro Valencia solicitó que se declare la nulidad de la Resolución No.

0026 de 28 de Enero de 1988 de la Universidad del Quindío, por la cual se declaró la vacancia del cargo de técnico de laboratorio adscrito al programa de física de ese centro educativo que el actor venía desempeñando y que como consecuencia de tal declaración, se disponga su reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, funciones y remuneración, el pago por parte de la Universidad demandada y del Doctor Carlos Alberto Echeverry Peláez de los sueldos y prestaciones legales dejados de devengar desde el día en que fue retirado del servicio y aquel en que se produzca su reintegro y se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios. Al fundamentar sus pretensiones el accionante narró que ingresó al servicio docente el 1o. de Enero de 1970, para desempeñar el cargo de docente dentro del campo de física experimental confiándosela el laboratorio del área para diseñar las prácticas docentes; que en Enero de 1972 la División de Ciencias de la institución lo clasificó como profesor asistente I, funciones que cumplió durante diez y ocho años; que a pesar de lo anterior, por Resolución No. 020 de 1973 fue trasladado del cargo de técnico de laboratorio pero continuó con las funciones docentes que desde el principio se le habían asignado, cargo este último que fue suprimido mediante acuerdo del 1o. de Enero de 1975, pero respecto del cual se predicó el abandono, dando lugar a su separación del servicio por vacancia del mismo. Por considerar que no se configuró el abandono del cargo, pues de acuerdo

con las pruebas obrantes en autos el actor asistió a la Universidad en los días a que se contrae la Resolución acusada, el Tribunal declaró la nulidad de ésta y dispuso el reintegro del demandante al cargo del cual fue removido y al pago de los sueldos y demás prestaciones que por motivo de la vacancia del empleo que desempeñaba dejó de percibir hasta cuando se produzca su reintegro al servicio público. Empero, el a - quo por considerar que no se acreditó que los daños causados al actor con la expedición irregular de la Resolución No. 026 de 1988, se produjeran por culpa o dolo del funcionario que la expidió, se abstuvo de condenar al doctor Carlos Alberto Echeverry Peláez, en su condición de rector de la Universidad del Quindío, a pagar de manera conexa y solidaria con ésta, los sueldos y prestaciones legales dejados de devengar por el señor Toro Valencia. Al impugnar la sentencia la parte actora manifiesta su inconformidad con la decisión del Tribunal adversa a la condena solidaria del doctor Carlos Alberto Echeverry Peláez a que se hizo referencia, puesto que "si el Sr. Rector de la Universidad del Quindío sabe "leer y escribir", razona y pudo previamente examinar la misma prueba documental aportada por mi al proceso, amén de que está asesorado de un ABOGADO que se dice es competente e idóneo y, de otra parte, gozaba de libertad intelectual y poder administrativo para producir o no el acto impugnado en la demanda, es loable y permisivo para que una Sala de

Decisión de un Tribunal califique su actuación "...de buena fe", " ... era fidedigna y que le deba base para tomar la decisión que adoptó .... ?" (Fol. 264) y, consiguientemente solicita que se le condene en forma solicitada en el libelo." (folios 263 a 265). Por su parte, la Universidad del Quindío al recurrir el fallo, señala que, contrariamente a lo aseverado por el a - quo, la hoja de vida del accionante, en la cual no reposa certificación sobre su clasificación como docente, y la resolución 2041 de 1987 que fijó el período vacacional del personal administrativo entre el cual figura el señor Toro Valencia, demuestran que éste si ostentaba el carácter de funcionario del orden administrativo de la Universidad del Quindío. De otra parte, resalta el apoderado de la entidad demandada que cualesquiera que hubiera sido la vinculación del señor Toro Valencia, el Alma Mater, ora como funcionario administrativo o bien como docente, su no reintegro después de la vacancia mencionada en la Resolución según lo demuestran los certificados y pruebas documentales expedida por las autoridades competentes de la Universidad y acercadas con la contestación de la demanda y legalmente producidas como probanzas, son actos administrativos con suficiente valor probatorio, que demuestran 'cómo el nominador no incurrió en una falsa motivación por cuanto tal ausencia durante los días señalados en la Resolución atacada conduce a la declaratoria de la vacante del cargo por cuanto ésta se produjo", pues el artículo 124 del Estatuto Administrativo de la Universidad, establece que el abandono del empleo se

produce cuando un empleado sin justa causa no reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisiones, etc., o cuando deje de concurrir al Traba o por tres días consecutivos, lo que permite a la autoridad nominadora declarar la vacancia del empleo o iniciar el proceso disciplinario correspondiente. Y termina reprochando al fallador por acoger los planteamientos del demandante "en el sentido de que existió de por medio una falsa motivación para sustentar el acto administrativo contenido en la Resolución 026 del 28 de Enero de 1988 sin considerar ni siquiera en forma somera las pruebas aportadas con la contestación de la demanda y que son documentos públicos amparados con el alcance probatorio de los artículos 272 y 264 del Código de Procedimiento Civil". (folio 269). Se refiere luego a los documentos aportados con la contestación de la demanda demostrativos de la inasistencia del accionante al trabajo, una vez fenecieron sus vacaciones, al hecho de que en la misma sentencia se "admite que al producirse el acto administrativo no se violó ninguna de las normas invocadas por el autor y las razones o motivaciones que le asistieron al nominador, por estar respaldadas en documentos públicos, no controvertidos y con el valor probatorio analizado no alcanzan a ser desvirtuados con las declaraciones de los testigos recibidas en el período probatorio los cuales si se analizan a la luz de la sana crítica del testimonio, no tiene ni la eficacia ni la credibilidad ni la responsabilidad para llegar a convencer al Magistrado de lo que con este medio se ha pretendido demostrar." (folio 270) La Fiscalía Cuarta de la Corporación al descorrer el traslado para la vista

fiscal expresó: "Como en la demanda que determinó la sentencia se acumularon indebidamente dos pretensiones: la de restablecimiento del derecho de carácter laboral (art. 85 C.C.A.), y la reparación directa (art. 86 ibídem) con apoyo en la previsión del art. 77 ibídem, el fallo de mérito recurrido debe ser revocado y, preferirse fallo inhibitorio." Cumplido el trámite del recurso de alzada y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, mediante las siguientes, CONSIDERACIONES: En primer lugar, es preciso anotar que la solicitud de la Agencia del Ministerio Público relacionada con la revocación del fallo denegatorio de las súplicas de libelo, para sustituirlo por un pronunciamiento inhibitorio en razón de haberse acumulado indebidamente las acciones de restablecimiento del derecho de carácter laboral (art. 85 del C.C.A.) y la de reparación directa (art. 86), con apoyo en las previsiones del artículo 77 ibídem, no tiene cabida en el sub lite, porque de las previsiones deleitado artículo 85 en armonía con los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, surge con claridad que una acción de restablecimiento del derecho se puede dirigir contra la entidad, o el funcionario que profirió el acto, o contra ambos, y que si ésta prospera y se considera que el funcionario debe responder, la entidad que es quien debe satisfacer los perjuicios, repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiera. No es viable, entonces, acoger la sugerencia de la Fiscalía Cuarta de la Corporación.

Dilucidado lo anterior, la Sala observa que de conformidad con el Acuerdo No. 248 de 19 de Diciembre de 1974, al señor Humberto Toro Valencia se le designó como auxiliar de docencia, adscrito al Departamento de física de la Universidad del Quindío "con funciones también de Enseñanza en la parte práctica de asignaturas que dependan de dicho departamento" (folio 9 cuad. No. 1) y que, según la resolución No. 2041 de 9 de Diciembre de 1987 por medio de la cual se fijaron las fechas y se concedieron vacaciones al personal administrativo de la Universidad demandada (folio 23 a 28 cuad. No. 2), el señor Toro Valencia se le consideraba como funcionario administrativo, hecho que éste acepta en el libelo (folio 20 cuad. 1). Por tanto, se evidencia que las vacaciones que por medio de la resolución citada se le concedieron, vencieron el 15 de Enero de 1988, sin que ello implique desconocer que, como auxiliar de docencia, ejercía actividades docentes. De otra parte, según reza la resolución No. 0026 de 1988, la separación del servicio del actor, obedeció al hecho de no presentarse a cumplir con sus labores que le correspondían como empleado administrativo durante los días comprendidos entre el 18 y 22 de enero de 1988, por lo que se configuró el abandono del empleo, en virtud de que sin justa causa dejó de concurrir al trabajo por tres días consecutivos, según voces del artículo 124 del Estatuto Administrativo. (Acuerdo 056 de 1984 folio 2 cuad. No. 2). Para desvirtuar la anterior aseveración de la administración, el demandante

solicitó la recepción de los testimonios de Duván Santos Henao, físico de profesión, docente de la Universidad del Quindío desde 1970, de Edgar Salazar Ríos, técnico de mantenimiento en la universidad, compañero del señor Toro Valencia en el laboratorio de física, de César Armando López Valderrama y de Rogerio Hoyos Tobón. Los dos primeros, al ser interrogados sobre la asistencia del demandante a la Universidad del Quindío durante el lapso a que se refiere el acto impugnado, en su orden respondieron: "Personalmente me consta que estuvo durante ese período en la Universidad del Quindío, constantemente me entrevisté con él en la sede del sindicato de la Universidad y en el cubículo que compartimos como profesores, ambos del Departamento de Física, durante cada uno de esos días. No es más." Y "durante esos días en varias oportunidades estuve intercambiando con él diferentes problemas técnicos, en el cubículo que tiene asignado él en la universidad. Se puede decir que todos los días del 18 al 22 de Enero de 1988 yo lo vi a él en la universidad, como dije, en el cubículo." (Fol.3 cdn.3) El señor César Armando López Valderrama, quien afirma haber sido profesor de la Universidad hasta 1984 y por eso frecuenta el claustro docente, sostiene que no es cierto que el accionante no concurriera al lugar de trabajo, pues "me consta que no es cierto, ya que durante esos días estuve haciendo diligencias personales dentro de las dependencias de la Universidad del Quindío y, por tal motivo, tuve la oportunidad de entrevistarme durante esos días en el sitio habitual

de su trabajo, como es, el cubículo personal y las dependencias de los laboratorios de física". (folio 5 Cdno No. 3) El señor Hoyos Tobón asevera "que en esos días 18, 19, 20, 21, 22 y 23 inclusive de Enero de este año, en veces por la mañana y en veces por la tarde, me tocó asistir a su cubículo u oficina de la universidad, para tratar asuntos tanto de la campaña política preelectoral de este año, como asuntos de acción comunal muy importantes que tienen que ver con las anomalías y daños de las calles de nuestro barrio, o sea, del barrio San Andrés." (folio 6 Cdno. No.3) En su totalidad los deponentes se refieren al memorando suscrito por el director del Programa de física en el que se certifica que el actor asistió al laboratorio los días 18, 19 y 20 de Enero de 1988, documento que el Magistrado conductor del proceso admitió se allegara al expediente en fotocopia auténtica y que en ningún momento ha sido objetado por la demanda. El documento citado dice textualmente: "Memorando General No. 136

DE: DIRECTOR PROGRAMA DE FISICA PARA DECANA FACULTAD DE EDUCACION FECHA 25 de Enero de 1988

ASUNTO: aclaración memorando General No. 0083

Por medio del presente le informo que el señor HUMBERTO TORO VALENCIA, según información del profesor Nelson Piraquive Director del Laboratorio de Física, asistió a la Universidad los días Lunes 18, Martes 19 y Miércoles 20, pero los días 21 y 22 de Enero no asistió.

Con respecto a las actividades del señor Toro en el laboratorio de Física le solicitó leer el último párrafo del informe del Director del Laboratorio que fue entregado a esa Decanatura el 18 de diciembre de 1987 con el Memorando general No. 8270. Cordialmente, ANDRES GRANADOS SANABRIA Director Programa de Física." De las piezas probatorias reverenciadas especialmente del memorando transcrito, que aclaró el memorando general No. 0083 suscrito por el mismo Director del Programa de Física, presentado como prueba por la Universidad, se desprende que el demandante no dejó de concurrir al sitio de su trabajo (Laboratorio de Física cubículo docente) durante todos los días indicados en la resolución demandada (18 al 22 de Enero de 1988) y sólo lo hizo los días 21 y 22 de dicho mes. Consiguientemente, fuerza concluir que en el sub - lite no se configuró el abandono de cargo por haber fallado el accionante tres días consecutivos a su trabajo, como se afirma por la autoridad nominadora en el acto por el cual declaró la vacancia del cargo que ocupaba, puesto que únicamente no se presentó a la Universidad dos días, según el informe oficial mencionado. No obstante, la Sala no puede menos que expresar su extrañeza frente a la existencia de tres memorandos oficiales, suscritos con pocos días de diferencia (21, 25 y 28 de enero de 1988) por el doctor Andrés Granados Sanabria, Director del Programa de Física, dirigidos, los dos primeros al Decano de la Facultad de Educación y el otro al Jefe de la División de Recursos Humanos de

la Universidad, cuyo contenido difiere sustancialmente, por cuanto según el primero, el señor Toro Valencia hasta el 21 de Diciembre no se había presentado al trabajo, según el segundo, faltó al trabajo los días 21 y 22 de Enero y conforme al tercero no laboró en el lapso comprendido entre el 18 y el 22 del mismo mes. Sin embargo, siendo todos ellos documentos públicos auténticos, por contar con mayor respaldo probatorio dentro del proceso, la Sala acogerá la versión contenida en el memorando anteriormente transcrito, del cual se infiere que el accionante, según aseveración del Director del Laboratorio de Física en donde aquel desarrollaba varias de sus funciones no dejó de concurrir al trabajo tres días consecutivos como se dice en el acto impugnado. A pesar de lo anterior, no procede declarar la responsabilidad del rector de la universidad, quien expidió el acto acusado, ni condenarle a resarcir a la entidad las erogaciones que en virtud de la declaratoria de nulidad de la resolución impugnada debe efectuar ésta, puesto que no se demostró que existió culpa grave o dolo en su actuación, toda vez que no se acreditó que el Decano de la Facultad de Educación a quien se dirigió el memorando que corrigió la información sobre la ausencia del actor de su sitio de trabajo durante tres días consecutivos, hubiere informado de esta circunstancia a la Rectoría, ni que ésta hubiera recibido la copia que según el memorando debía remitirse a esa oficina. Si a alguien habría que responsabilizar sería el Director del Programa de Física, Andrés Granados Sanabria, quien rindió a las Directivas informes

contradictorios, sobre unos hechos que no verificó y que podían producir como ciertamente ocurrió, efectos jurídicos, de cuya ilegalidad debe responder ahora la Universidad. De ello deberá tomar nota el claustro para efecto de la responsabilidad administrativa a que haya lugar. En este orden de ideas y por las razones expresadas en este proveído, procede la confirmación del fallo apelado, adicionándolo en el sentido de que las sumas a pagar al señor Humberto Toro Valencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política, deben descontarse los valores que haya recibido del tesoro público, o de empresas en las que el Estado tenga parte mayoritaria. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de ocho (8) de Octubre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío en el proceso incoado por el Señor Humberto Toro Valencia contra la Universidad del Quindío. Adiciónase el fallo mencionado en el sentido de que de los haberes que la Universidad demandada debe cancelar al señor Toro Valencia, se descontarán las sumas que éste hubiere recibido del tesoro público o de empresas en que el Estado tenga parte mayoritaria, según voces del artículo 128 de la Constitución Política.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del

veintiséis (26) de Agosto de mil novecientos noventa y dos. (1992)- Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.