CE-SEC2-EXP1992-N3904

FOCINE - Regimen de Personal / ENTIDADES DESCENTRALIZADASRegimen Aplicable / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY No es viable aplicar el Acuerdo No. 007 de 1988 con efectos retroactivos al 1o. de enero de este año, como lo dispone el artículo 12 para el caso del Secretario General y de los Subgerentes de Focine, pues las personas que desempeñan estos cargos adquirieron la calidad de trabajadores ofíciales después del 5 de abril de 1988 en que fue expedido el Decreto 593 de 1988 y que entró a regir a partir de la fecha de su publicación ya que con anterioridad a la vigencia de la comentada disposición quienes ocuparon los empleos de Subgerentes y de Secretario General en la mencionada entidad descentralizada tenían el carácter de empleados públicos de conformidad con lo estatuido en el artículo 33 del Decreto 3137 de diciembre 14 de 1979. Declara la nulidad del artículo 12 del Acuerdo No. 007 de 1988 proferido por la Junta Directiva de la Compañía de Fomento Cinematográfico FOCINE - , en cuanto surte efectos fiscales con retroactivas al 1o. de enero de 1988, respecto de los Subgerentes y con el Secretario General de la entidad, quienes solamente pasaron a ser trabajadores oficiales a partir del 5 de abril de 1988.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá D.C., diciembre nueve (9) de mil novecientos noventa y dos

(1992) Radicación número: 3904

Actor: ANTONIO MARIA LAGUADO GUTIERREZ Referencia: UNICA INSTANCIA ANTONIO MARIA LAGUADO GUTIERREZ, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., ha demandado la declaración de nulidad del artículo 12 del Acuerdo No. 007 de 1988, expedido por la Junta Directiva de la Compañía de Fomento Cinematográfico - FOCINE - , en cuanto preceptúa que el citado acuerdo surte efectos fiscales con retroactividad al 1o. de enero de 1988.

Como hechos en los cuales fundamenta su demanda, expone la parte actora: "1o. - El Decreto No. 593 del 5 de abril de 1988 por el cual se aprueba el Acuerdo No. 006 de 1988 expedido por la Junta Directiva de la Compañía de Fomento Cinematográfico - FOCINE - , Acuerdo éste que en su artículo 2o. establece: "Modifíquese el literal h) del artículo 18 del acuerdo 001 de 1979, el cual quedará así: "Señalar la remuneración, primas y bonificaciones, viáticos y gastos de representación, horas extras y subsidio para los trabajadores oficiales de la Compañía." El artículo 2o. del decreto ibídem señala: "El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en su parte pertinente el Decreto 3137 de 1979. 2o. - En contraposición con las normas anteriores encontramos el artículo doce (12) del Acuerdo 007 de marzo de 1988 que preceptúa:

"El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su expedición y surte efectos fiscales con retroactividad al 1o. de enero de 1988. 3o. - El Acuerdo 007 de marzo 8 de 1988 fija el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración para los trabajadores oficiales de la COMPAÑIA DE FOMENTO CINEMATOGRAFICO - FOCINE -”. (fis. 31 y 32 cdno. ppal.). En la demanda se citan como normas violadas con el acto administrativo impugnado los artículos 20 y 26 de la Constitución Política anterior; los artículos 44 y 45 de la ley 153 de 1887; los Decretos 592 y 593 de abril 5 de 1988. (fi. 32 ibídem). En el desarrollo del concepto de la violación la parte demandante manifiesta que la ley no tienen vigencia sino para el futuro y desde cuando se promulga hasta el momento en que se deroga; que la ley no tiene aplicación retroactiva en Colombia, salvo lo previsto en el inciso 2o. del artículo 26 de la Constitución Política anterior en materia penal; que de conformidad con la ley 4 de 1913 la ley no obliga sino en virtud de su promulgación y que su observancia principia dos meses después de promulgada y que dicha promulgación consiste en su publicación en el Diario Oficial; que como es sabido el artículo 26 de la Carta de 1886 establece el fenómeno jurídico de la retroactividad de la ley, pero únicamente se puede aplicar en materia criminal, cuando la ley permisivo o favorable; aún cuando sea posterior, se aplicará preferencia a la restrictiva o

desfavorable; que en consecuencia y de una manera contraria a la ley, la Junta Directiva de FOCINE dictó el acto acusado reconociendo derechos prestacionales a sus trabajadores cuando todavía gozaban de la calidad de empleados públicos al hacerse retroactiva la vigencia del Acuerdo No. 007 de 1988; que teniendo en cuenta los Decretos 592 y 593 de abril 5 de 1988 que aprueban los acuerdos Nos. 003 y 006 de 1988 proferidos por la Junta Directiva de FOCINE, los derechos y obligaciones para los trabajadores oficiales de esta entidad descentralizada nacen a partir de esa fecha y no como pretende el artículo 12 del Acuerdo 007 de 1988, es decir, desde enero 1 de este año. (fis. 33, 34, y 35 ibídem). La parte actora solicitó la suspensión provisional del acto administrativo enjuiciado (fis. 35 y 36 ibídem) la cual fue negada, por las razones que aparecen expuestas en auto de febrero 15 de 1989 (fis. 38 a 45 ibídem). La Doctora Fiscal Quinto del Consejo de Estado, en su concepto de fondo de diciembre 4 de 1989 (fis. 72 a 76 ibídem), hace los siguientes planteamientos: "En el presente caso, FOCINE, es una empresa Industrial y Comercial del Estado por lo que se aplican los artículos 5o. del Decreto 3135 y 3o. del Decreto 1848 de 1969, lo que significa que la calidad de los empleados públicos en dichas entidades la fijan además de la ley Marco a la cual deben ajustarse los estatutos de las mismas. En el presente caso la regla general

es que todas las personas vinculadas a la entidad, son trabajadores oficiales salvo los que - la Junta Directiva señale como empleados públicos - . El Acuerdo 001 de 1979 aprobado por Decreto 3137 del mismo año, reguló que el Gerente, el Subgerente y el Secretario General de la Empresa eran empleados públicos. (artículos 27 y 53, fis. 14, 17). Posteriormente el Acuerdo 006 de 1988 aprobado por el Decreto 593 de 1988, modificó el artículo 33 del acuerdo 001 de 1979 al establecer que "las personas que presten regularmente sus servicios a la Compañía de Fomento Cinematográfico - FOCINE - tendrán la categoría jurídica de trabajadores oficiales, con excepción del Gerente quien tiene el carácter de empleado público...... o sea que a partir del 5 de abril de 1988 tanto los Subgerentes como Secretario General, pasaron de la categoría de empleados públicos a trabajadores oficiales. Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, en relación con los trabajadores de la Empresa distintos de los Subgerentes y Secretario General, el acto acusado no tiene ninguna objeción por cuanto la situación laboral de los mismos estaba definida antes de la expedición del mismo, pudiendo este tener efectos retroactivos por no vulnerar derechos adquiridos, por cuanto en el intervalo de tiempo entre la producción del acto acusado y la fecha del decreto 593 de abril 5 de 1988, detentaban la calidad de empleados públicos, lo que significa que respecto de estos servidores no podía aplicarse el Acuerdo demandado con efectos retroactivos al 1o. de enero de 1988, porque no eran trabajadores oficiales, sino hasta abril del

mismo año.”. Agotado el trámite de proceso y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a proferir sentencia, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Se trata de dilucidar en el caso sub - lite la legalidad de la parte del artículo 12 del Acuerdo No. 007 de 1988 que a la letra dice: "...Y surte efectos fiscales con retroactividad al 1o. de enero de 1988" (fi. 6 cdno. ppal.). En auto de febrero 15 (fis. 38 a 45 ibídem) se negó la suspensión provisional solicitada por el accionante en el libelo, como ya se dijo, para cuyo efecto se manifestó lo siguiente en la citada providencia; "Según la demanda, la ilegalidad del acto enjuiciado es ostensible, pues la Junta Directiva de FOCINE está reconociendo derechos prestacionales a sus trabajadores" cuando todavía gozaban de la calidad de ser empleado públicos". Efectivamente, por Decretos 592 y 593, ambos de abril 5 de 1988, aprobatorios en su orden de los Acuerdos 003 y 006 de la Junta Directiva de FOCINE, se reformaron los Estatutos de la entidad (Decreto 3137 de 1979) y concretamente el artículo 18 literales g) y h), y el artículo 33, del cual se dice que quedará así: "Artículo 33. - A excepción del Gerente, de los Subgerentes y del Secretario General que tienen la calidad de empleados públicos, todos los funcionarios de la Compañía son trabajadores oficiales y se vincularan a ésta mediante contrato de trabajo".

La contradicción legal está, dice el actor, en que "con la expedición de estos decretos (592 y 593) se le reconoce la investidura de trabajadores oficiales a los funcionarios de Focine a partir de la fecha de publicación de los mismos, esto es desde el 5 de abril, "mientras que el acuerdo No. 007" hace retroactivo al 1o. de enero de 1988 los efectos fiscales del mismo cuando ni siquiera se les había otorgado tal calidad". (fis. 35 - 36). Esta argumentación hace ver a las claras la convicción del actor - a todas luces equivocada - de que los empleados de FOCINE son trabajadores oficiales por mandato de los decretos 592 y 593 de abril 5 de'1988, cuando es lo cierto que el texto de los estatutos originales (decreto 3137 de diciembre 14 de 1979) muestra que tal calidad aparece consagrada, desde entonces, en el artículo 33, arriba transcrito. Por otra parte, conviene recordar que, conforme el artículo 5o. del decreto 3135 de 1968, las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del estado "son trabajadores oficiales". Esa es la regla. Por vía de excepción, los estatutos de dichas entidades pueden precisar "que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos". Así pues, no es cierto que los empleados de FOCINE hayan sido catalogados como trabajadores oficiales a partir de abril 5 de 1988 y que los efectos fiscales de la escala de remuneración señalados para el 1o. de enero de ese año, tengan

carácter retroactivo, en consecuencia, para todos los empleados de la entidad. Dados estos presupuestos, no resulta tan clara y ostensible la violación que pregona el accionante, para que sea viable la suspensión provisional. Decretarla equivaldría a aceptar que solo a partir de abril 5 de 1988 son trabajadores oficiales los servidores de FOCINE, contra la expresa definición del decreto 3135 de 1968 y la clasificación hecha, en perfecta armonía con este, en el decreto 3137 de 1979, dado que FOCINE es una empresa industrial y comercial del estado según declara el artículo 1o. de su estatuto orgánico “. No obstante lo expuesto por la Corporación en el referido auto de febrero 15 de 1989, asiste la razón a la distinguida colaboradora del Ministerio Público cuando en su concepto de fondo de diciembre 4 de 1989 señala que no era viable aplicar el Acuerdo No. 007 de 1988 con efectos retroactivos al lo. de enero de este año, como lo dispone el articulo 12, para el caso del Secretario General y de los Subgerentes de FOCINE, pues las personas que desempeñaban estos cargos adquirieron la calidad de trabajadores oficiales después del 5 de abril de 1988 en que fue expedido el decreto 593 de este año y que entró a regir a partir de la fecha de su publicación (fl 25 ibídem), ya que con anterioridad a la vigencia de la comentada disposición quienes ocuparon los empleos de Subgerentes y de Secretario General en la mencionada entidad descentralizada tenían el carácter de empleados públicos, de conformidad con lo estatuido en el artículo 33 del

decreto 3137 de diciembre 14 de 1979. Así las cosas, no podía aplicarse el acuerdo No. 007 de 1988, dictado por la Junta Directiva de FOCINE, "por el cual se fija el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración para los trabajadores oficiales de la compañía de fomento cinematográfico - FOCINE - y se dictan otras disposiciones, a las personas que ocuparan los empleos de Subgerente y Secretario General del citado Instituto descentralizado a partir del 1o. de enero de 1988, es decir, darle carácter retroactivo desde ésta fecha a dicho acuerdo, como lo establece su artículo 12, por las razones anotadas, si se tiene en cuenta que aquel acto administrativo en su artículo 2o. al hacer referencia a los cargos comprendidos en el nivel directivo de FOCINE alude a los de Secretario General y Subgerente de este organismo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Declárese la nulidad del Artículo Doce (12) del Acuerdo No. 007 de 1988, proferido por la Junta Directiva de la Compañía de Fomento Cinematográfico FOCINE - , "por la cual se fija el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración para los trabajadores oficiales de la Compañía de Fomento Cinematográfico - FOCINE - y se dictan otras disposiciones", en cuanto surte efectos fiscales con retroactividad al primero (1o.) de enero de mil novecientos ochenta y ocho (1988), respecto de los Subgerentes y el Secretario General de la

Entidad, quienes solamente pasaron a ser trabajadores oficiales a partir del 5 de abril de 1988.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y ARCHIVESE EL EXPEDIENTE.

El anterior proyecto lo estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día diecinueve (19) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992). Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Clara Forero de Castro, Carlos Arturo Orjuela Góngora, Diego Younes Moreno, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.