CE-SEC2-EXP1992-N3951

FONDO NACIONAL HOSPITALARIO / JUNTA ADMINISTRADORA DEL FONDO - Facultades Si bien es cierto que el Fondo Nacional Hospitalario no es una entidad descentralizada ni tiene personaría jurídica, si tiene un sistema especial de administración diferente al de las dependencias propiamente dichas del Ministerio de Salud, dado que en tanto que éstas se hallan sujetas a la directa autoridad del ministro, el Fondo es administrado parcialmente por una junta integrada por el Ministro de Salud o su delegado, el Director, del Instituto de Seguros Sociales o su delegado y un representante personal del Presidente de la República. En principio, la personería jurídica no es indispensable para poder ejercer la facultad de nombrar y remover debido al sistema previsto desde la expedición del Decreto 687 de 1967 y no derogado por normas posteriores, por cuanto en el Decreto 121 de 1976 solo se limitó a trasladar al Ministerio de Salud algunos aspectos específicos de la Administración, tales como la ordenación del gasto y la celebración de contratos del Fondo y dijo que seguiría funcionando conforme al decreto primeramente mencionado y demás normas que lo adicionan o modifican, se dispuso por acuerdo de la Junta, que ésta tendría competencia para nombrar y remover personal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé de Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3951

Actor: DONATO SILVA GOMEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Referencia: Resoluciones Ministeriales.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 26 de agosto de 1988, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda que, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, presentó el señor Donado Silva Gómez, a través de apoderado judicial, para impetrar la nulidad del artículo décimo cuarto (14) del acuerdo No. 069 de 22 de septiembre de 1982, expedido por la Junta Administradora del Fondo Nacional Hospitalario del Ministerio de Salud, por medio del cual se dispuso declarar insubsistente su nombramiento en el cargo de Operario Calificado, Código 6000, Grado 08 y, como consecuencia de ello, su reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría y el pago de los sueldos y prestaciones en dinero y en especie dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta cuando se produzca su reintegro. De igual manera, solicitó que se ordene tener como sin solución de continuidad el lapso en que permanezca separado del servicio, para fines de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. Como hechos sustentatorios de sus pedimentos expuso los siguientes (fls. 1 a 5): - El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por la ley 6a. de 1967, mediante el decreto extraordinario No. 687 de 1967 (artículo 22), dispuso que el Gobierno Nacional y el Instituto Colombiano de Seguros Sociales celebrarían contratos para acordar la forma, plazos y demás condiciones de los aportes de que trata el literal c) del

artículo 20 del mismo decreto, al Fondo Nacional Hospitalario. - En el artículo 23 IBIDEM se estipuló que los recursos que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales entregará al Gobierno Nacional con destino a la construcción y dotación de hospitales y de otros establecimientos asistenciales, debían ser llevados a un fondo especial, denominado Fondo Nacional Hospitalario, que sería administrado conjuntamente por el Ministerio de Salud Pública y por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. - En desarrollo de lo anterior, los Ministros de Salud Pública y de Hacienda en nombre de la Nación, y el Instituto de Seguros Sociales, celebraron un contrato para regular la forma, plazos y demás condiciones de los aportes a que se refiere el artículo 23 del decreto 687 de 1967, el cual fue aprobado por el Presidente de la República el 7 de septiembre de 1967. - De conformidad con la cláusula 6a. de ese contrato, la Administración del Fondo Nacional Hospitalario está a cargo de una Junta integrada por el Ministro de Salud Pública, el Director 'del Instituto de Seguros Sociales y un representante del Presidente de la República. - Sin que existiera disposición legal ni contractual que la autorizara para expedir reglas de funcionamiento del Fondo Nacional Hospitalario, la Junta mencionada mediante acuerdo No. 28 del 10 de junio de 1968, expidió un estatuto Orgánico de dicho Fondo, en el cual se atribuyó a éste el carácter de persona jurídica (artículo 1o.), se precisaron las funciones de la misma Junta, una de las cuales es la de "'designar el personal necesario para el funcionamiento del Fondo, fijar

sus funciones y asignaciones" (artículo 11, literal e). - Bajo la vigencia del decreto 3130 de 1968, la Junta Administradora del Fondo expidió el acuerdo No. 003 de 26 de enero de 1976, contentivo del Reglamento de Administración y Funcionamiento del mismo y en él se dijo "... que el Fondo Nacional Hospitalario era un fondo financiero de los previstos en el art. 2o. del decreto 3130 de 1968, organizado de conformidad con lo establecido en el decreto ley 687 de 1967 y en los decretos 1935 y 2796 de 1973, y según el contrato celebrado entre la Nación y el Instituto Colombiano de Seguros Sociales el 14 de julio de 1967 ". (fl. 4 Cdno. Ppal.), eliminando el carácter de persona jurídica que le confiriera el acuerdo No. 28 de 1968 y disponiendo que el Ministro de Salud deberá suscribir los contratos y de más actos necesarios para la correcta operación de los recursos. No obstante, conservó como función de la Junta Administradora la de nombrar y remover, a propuesta del Director Ejecutivo, el personal del Fondo. (artículo 8o. literal f). - La anterior situación se modificó, en razón de que el Presidente de la República por medio del decreto 1315 de 1978 (artículo 4o.), dispuso que la planta de personal del Fondo debía adaptarse con sujeción, a las normas generales establecidas para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público por el decreto ley 1042 de 1978, planta de personal que se adoptó

mediante el decreto No. 1647 de 1978, entre cuyos cargos se halla el que desempeñaba el actor al momento de su remoción del servicio. En el libelo, bajo el acápite "Consideraciones de Derecho" (fls. 5 a 10), el accionante vuelve sobre lo relatado en el Capítulo de los Hechos, resaltando que la situación injurídica generada en el acuerdo No. 28 de 1968, mediante el cual la Junta Administradora del Fondo usurpó la competencia legislativa del Congreso de que trata el artículo 76 de la Constitución Política, al crear y organizar una persona jurídica pública del orden nacional, que es una función privativa del órgano legislativo al tenor de lo establecido en los numerales 9o. y 10o. de la norma citada, se empezó a corregir con la expedición del decreto extraordinario 1 - 21 de 1976, en cuyo artículo 5o. se define y describe la estructura organizativa del Ministerio de Salud y se incluye al Fondo Nacional Hospitalario como parte integrante de ella, reiterando que dicho Fondo continuaría funcionando de conformidad con lo previsto en el decreto 687 de 1967, es decir como un sistema de administración de recursos. Igualmente se concluye que en el acuerdo 003 de 1976, se conservó injurídicamente para la Junta Administradora del Fondo, funciones propias de las Juntas o Consejos de entidades con personaría jurídica, como la función nominadora de que trata el literal f) de su artículo 8o., continuándose así, aunque de una manera menos clara la injuridicidad de calificar a la organización contable Fondo Nacional Hospitalario como persona jurídica. Dice así mismo, que esa anormalidad fue corregida por el decreto No. 1647 de 1978, pues

en él se hizo explícito que la planta de personal del Fondo Nacional Hospitalario pertenecía al Ministerio de Salud y por consiguiente, todos los cargos del Fondo "quedaron expresamente definidos como cargos de la Administración Central y no como cargos de una persona jurídica descentralizada y quienes los desempeñaban quedaron nítidamente ubicados como servidores de la persona jurídica Nación, con el carácter de empleados públicos". (fl. 8). Por tanto, continúa el accionante "Siendo todas las personas vinculadas como empleados públicos a la Planta de personal del Fondo, servidores de la Nación, por disponerlo así el D. 1647 de 1978, al menos a partir de la fecha de vigencia de este decreto la capacidad de nombramiento y remoción de los empleados respecto de tales cargos, dejó de pertenecer a la Junta Administradora del Fondo, para quedar radicada de manera indubitable en el Jefe de la Rama Ejecutiva, es decir el Presidente de la República o en quien ejerza sus funciones en dicha materia como delegatario, vale decir el Ministro de Salud Pública". (fi. 8 Cdno. Ppal.). En tal virtud, asevera el libelista la capacidad de nombramiento y remoción del personal del Fondo, es función del Presidente de la República o del Ministro de Salud en su calidad de delegatario; según la naturaleza del cargo, en los términos del artículo 1o. del decreto 1153 de

1978. Por consiguiente, como la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento fue dispuesta por la Junta Administradora del Fondo y no por el Ministro de Salud como correspondía de acuerdo con el cargo que ocupaba, “... resulta evidente que el artículo 14o. del

acuerdo 069 del 22 de septiembre de 1982 de la Junta Administradora adolece del vicio de incompetencia, pues no es función de dicha Junta remover los empleados que desempeñan cargos de la Planta de Personal del Ministerio de Salud Pública, sino atribución, dada la naturaleza del cargo, del Ministro de Salud". (fi. 9 C. Ppal.) Agrega el demandante que "... el, acto de declaratoria de insubsistencia está afectado también de falsedad, pues como se espera demostrar en la etapa probatoria, su aprobación por la Junta se efectuó con posterioridad a la fecha de su expedición". (fl. 9 C. Ppal.), vició de incompetencia que "... comporta la nulidad del acto cuya declaratoria se ha solicitado, y configura la lesión injurídica de los derechos de mi poderdante a ejercer el cargo que desempeñaba y a no ser removido sino por el funcionario legalmente competente". (fl. 9 C. Ppal.). En consecuencia de lo expuesto, finaliza diciendo el accionante, el acto acusado quebranta el numeral 5o. del artículo 120 de la Constitución Nacional que atribuye al Presidente de la República la función de nombrar y remover a sus agentes que desempeñen empleos nacionales, como son los pertenecientes a la Planta de Personal del Ministerio de Salud y transgrede el artículo lo. del decreto 1153 de 1978, por el cual se reitera la aludida competencia del Jefe del Estado y se señala respecto de cuales cargos puede delegarla en los Ministros o Jefes de Departamentos Administrativos. EL FALLO RECURRIDO Para denegar las peticiones de la parte actora, el Tribunal, acogiendo en su integridad el

concepto del Ministerio Público, señaló que si el decreto 121 de 1976 determinó que el Fondo Nacional Hospitalario seguiría funcionando de acuerdo con lo estatuido en los decretos 687 de 1967 y 1935 de 1973, que preveían su administración conjunta por parte del Ministerio de Salud y del Instituto de Seguros Sociales, lo cual presupone que continuaría una Junta Administradora del Fondo, ello quiere decir que sólo lo específicamente atribuido al Ministro de Salud como administración es lo de su competencia exclusiva, vale decir, la ordenación del gasto y la celebración de los contratos, pero el resto de funciones administrativas, como el nombramiento y remoción del personal, no puede entenderse que le fueran atribuidos a ese Ministerio y, concluye: "... En este orden de ideas, como no aparece contraindicación al menos primara, entre la atribución del artículo 38 del Decreto. 121 de 1 976 (que obviamente está reflejada en el artículo 11, ya citado, del Acuerdo 003 de 1976), y la atribución de la Junta del artículo 8o., literal f) del Acuerdo 003 de 1976, no puede concluirse en que esta última atribución esté violando el Decreto 121 de 1976". (fls. 21 5 - 216 C. Ppal). En relación con la violación del artículo 120, ordinal 5o. de la Constitución Nacional, expresa el a - quo que en él se determinará que el Presidente de la República "... tiene la competencia general de nombramiento por exclusión, es decir cuando no se haya provisto que tal nombramiento 'corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o leyes posteriores"' (fi. 216 C. Ppal.).

De suerte que si legalmente se ha definido que tal prerrogativa corresponda a otros funcionarios, no podrá darse la transgresión de dicha norma. Por manera, que "... si el Decreto Ley 687 de 1967 confirió la administración conjunta del Fondo a una Junta Administradora, es obvio concluir que dicha administración presupone el nombramiento de los empleados que se requieran para tal administración, por parte de tal Junta Administradora. Y si posteriormente el decreto 121 de 1976 reafirmó que el Fondo seguirá funcionando conforme al mencionado decreto ley, y más aún, en el mismo artículo 37, en su parágrafo, menciona expresamente la JUNTA ADMINISTRADORA, es obvio que ante el artículo 38 siguiente, del mencionado, decreto 121, corresponde a la Junta, como Administradora, todo lo que no se incluyó expresamente dentro del artículo 38, y por lo tanto, el acuerdo 003 de 1976, en opinión de esta Fiscalía, está dentro de la normatividad jurídica relativa al Fondo Nacional Hospitalario, al señalar en un artículo, el 8o., en concreto en su literal f), como atribución de la Junta, remover empleados del Fondo, y excluir de sus atribuciones, la consagrada en el artículo 11 para el Presidente - es decir para el Ministro de Salud - , en este último caso conformándose al artículo 39 del decreto 121 de 1976" (fi. 217 C. Ppal.). Si no se transgrede el ordinal 5o. del artículo 120 de la Constitución, tampoco se quebranta el decreto 1153 de 1978, dice el Tribunal, porque este decreto "... se refiere al personal que pertenezca a la planta interna de los Ministerios, es decir, que corresponda a una dependencia

INTERNA del Ministerio. Si se mira el Decreto 121 de 1976, así como el correspondiente organigrama del Ministerio de Salud conforme con tal Decreto, se verá que el FONDO NACIONAL HOSPITALARIO no está incluido dentro de las dependencias que conforman la propia planta del Ministerio, y que dependen inmediatamente del Secretario General del Ministerio, y mediatamente del Ministro. Tiene sólo una línea de dependencia, y esa es inmediata con el Ministro. Pero ello no hace que la planta de personal del Fondo Nacional Hospitalario pueda considerar una planta o dependencia interna del Ministerio, sencillamente porque el Fondo no está administrando, a excepción de lo previsto por el art. 38 del Decreto 121 de 1976, por el sólo Ministro, sino que lo es conjuntamente con el Director del Instituto de Seguros Sociales (que es una persona jurídica de derecho público social) y un representante personal del Presidente de la República y también, después del Decreto 121, por el Director de Construcción y Mantenimiento Hospitalario funcionario éste último que sí es subalterno del Minsalud". (fl. 218 C. Ppal.). Finaliza aseverando el fallo de primera instancia, que si la Junta Administradora no tiene competencia para remover al actor, tampoco la tenía para nombrarlo en el cargo del cual fue declarado "insubsistente”, “... y como el aforismo jurídico dice que 'las cosas se deshacen, como se hacen', bajo el supuesto de que la Junta Administradora no tenga legalmente la función de nombrar y remover personal, lo indicado entonces era remover a quien ¡legalmente había sido nombrado por la misma Junta. Que fue lo que hizo. En tal hipótesis, no sólo no habría

ilegalidad alguna en tal desvinculación del actor, sino que se imponía, para que no continuara ilegalmente ejerciendo el actor un cargo al cual había ingresado irregularmente. Y quien debía sanear la situación era precisamente la Junta, que en hipótesis había hecho el nombramiento ilegal". (fl. 219 Cdno. Pal.). EL RECURSO DE ALZADA La parte actora al sustentar el recurso de apelación aduce: "La pretendida competencia de la Junta Administradora del Fondo Nacional Hospitalario para nombrar y remover a sus empleados, nunca fue atribuida a ese cuerpo por la ley, sino por actos de la misma Junta, en la modalidad de actos estatutarios. En efecto, como se explica detenidamente en la demanda, el Decreto 687 de 1967 solamente confirió una autorización para celebrar un contrato de administración de los recursos del denominado 'Fondo Nacional Hospitalario', y fue la Junta creada por disposición contractual, la que se atribuyó esa competencia nominadora y de remoción (Acuerdo 28 de 1968). Igualmente, tampoco el Decreto Extraordinario 121 de 1976 confirió a la Junta Administradora esa facultad, sino que reiteró el origen contractual de la administración de recursos del Fondo y ordenó la celebración de un nuevo contrato. Y por el contrario, fue nuevamente la Junta Administradora la que se auto atribuyó la competencia de nombramiento y remoción, mediante un nuevo acto estatutario (Acuerdo 003 de 1976). En consecuencia, no se está en la hipótesis constitucional de que la propia Constitución o leyes hayan atribuido a otro funcionario o corporación la competencia nominadora para empleos nacionales, para sus traerla de la órbita del Presidente de la República, quien es el

titular de ella sólo en ausencia dé disposición en tal sentido de orden constitucional o legal. Como ha quedado dicho ni el Decreto Extraordinario 687 de 1.967, ni la ley 121 de 1976, ni ninguna otra ley formalmente expedida por el Congreso o por el Presidente de la República como legislador extraordinario, atribuyeron a la Junta Administradora del Fondo Nacional Hospitalario esa competencia. La Junta es un cuerpo de estricto origen contractual y ha sido ella misma, por medio de actos suyas que obviamente carecen del carácter de ley, la que se ha autoasignado la competencia de nombrar y remover empleados". (fl. 223 y 224 Cdno. Ppal). De igual manera, el recurrente sostiene que la Planta de Personal del Fondo, contrariamente a lo aseverado en la sentencia, pertenece a la organización del Ministerio de Salud y a su planta de personal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5o. del decreto 121 de 1976, y en el decreto 1647 de 1978 y en, el decreto 1315 de ese mismo año, que previó que aquella debía adaptarse con sujeción a las normas generales establecidas para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público por el decreto ley 1042 de 1978. Por tanto, para el impugnador de la sentencia, "Siendo ello así en forma indubitable, (el Fondo Nacional Hospitalario es una dependencia del Ministerio de Salud y sus empleados pertenecen a la planta de personal de ese Ministerio), resulta también mas que evidente que la delegación hecha por el Presidente de la República en

los Ministros y Jefes de Departamentos Administrativos por el Decreto 1153 de 1978. atribuyó a esos funcionarios la competencia para nombrar y remover los funcionarios de sus respectivas plantas de personal, como es el caso de los empleados del Fondo Nacional Hospitalario que son de la Planta de Personal del Ministerio de Salud. Basta observar el texto del artículo 1o. del Decreto en mención". (fl. 225 Cdno. Ppal). pues no existe disposición constitucional o legal que atribuya esa función a otro funcionario o corporación, y, salvo las excepciones expresamente establecidas, la provisión o remoción de quienes los desempeñen ha sido delegada al Ministro de Salud por el Decreto 1153 de 1978. Como el acto acusado no fue dictado por el Ministro de Salud, en su carácter de delegatario del Presidente de la República, sino por la Junta, es claro que se han violado las disposiciones invocadas". (fl. 226 C. Ppal.). Por último el apelante afirma que: "... es no solamente absurdo sino carente de todo fundamento jurídico estimar que la ilegalidad que puede afectar también a los actos de nombramiento, autorice para sanear en forma igualmente ilegal la situación removiendo a los nombrados. La situación de empleado del Fondo Nacional Hospitalario es de carácter individual y no podría ser revocada sin el consentimiento expreso y escrito de los afectados". (fl. 226 Cdno. Ppal). Agotado el trámite de ley y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a proferir sentencia, mediante las siguientes

CONSIDERACIONES:

Controvierte, pues, el apelante la facultad de la Junta Administradora del Fondo Nacional Hospitalario para remover personal, argumentando que carece de toda facultad de nominación porque el mismo es una dependencia del Ministerio de Salud, que carece de personaría jurídica y su personal forma parte de la "planta" de dicho ministerio. Que la ley nunca le ha dado a la Junta Administradora la atribución de nombrar y remover personal y por tanto, ello corresponde al presidente de la república, o al ministro del ramo por delegación. La Sala encuentra que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, porque si bien es cierto que el Fondo Nacional Hospitalario no es una entidad descentralizada ni tiene personaría jurídica, si tiene un sistema especial de administración diferente al de las dependencias propiamente dichas del Ministerio de Salud, dado que en tanto que éstas se hallan sujetas a la directa autoridad del ministro, el Fondo es administrado parcialmente por una Junta integrada por el Ministro de Salud o su delegado, el Director, del Instituto de Seguros Sociales o su delegado y un representante personal del Presidente de la República. En principio, la personaría jurídica no es indispensable para poder ejercer la facultad de nombrar y remover, debido al sistema previsto desde la expedición del decreto 687 de 1967 y no derogado por normas posteriores, por cuanto el decreto 121 de 1976 sólo se limitó a trasladar al Ministerio de salud algunos aspectos específicos de la Administración, tales como la ordenación del gasto y la celebración de contratos del Fondo y dijo que seguiría funcionando conforme al decreto primeramente mencionado y demás normas que lo adicionan o modifican, se dispuso por

acuerdo de la Junta, que ésta tendría competencia para nombrar y remover personal. En uso del tal competencia fue nombrado el actor, promovido al cargo que últimamente ocupaba y finalmente fue declarado insubsistente su nombramiento. De modo, pues, que el acuerdo en cuyas facultades se apoyó la Junta Administradora para expedir el acto acusado se encuentra vigente y no hay prueba de su anulación por sentencia judicial. Siendo ello así y no estando propuesta por el actor su inaplicabilidad en este caso, forzoso es concluir que el acto acusado tiene su soporte jurídico en otro, que no puede ser juzgado dentro de este proceso y goza de presunción de legalidad. Ya ha tenido ocasión la Sección Segunda del Consejo de Estado de ocuparse de terna similar al que acaba de exponerse y de sentar el rumbo jurisprudencias a seguir, como tuvo a bien trazarlo en fallo del 10 de septiembre de 1991, en la sentencia recaída en el expediente No. 4141, con ponencia de la H. M. Dra. Clara Forero de Castro, Hoy ratifica tal doctrina. Y como en el caso de autos aparece que cuando se produjo el acto demandado estaba vigente el Acuerdo 003 de 26 de enero de 1976, por el cual "se expide el Reglamento de Administración y Funcionamiento del Fondo Nacional Hospitalario", y en él se lee (art. 8o. literal f), que es función de su junta administradora "Nombrar, promover y remover a propuesta del Director Ejecutivo, el personal de Fondo", no es posible acceder a las pretensiones de la parte demandante y recurrente, por cuanto el vicio de incompetencia no se da. Es más, para la Sala no

es posible discutir esa competencia para declarar insubsistente el nombra ' miento del actor mientras el acuerdo mencionado no sea anulado o derogado. No sobra agregar, como se hizo igualmente en el caso resuelto en el expediente No. 4141 arriba mencionado, que la tesis del recurrente conduciría a la incompetencia de la Junta Administradora para hacer nombramientos por lo que en nada aprovecharía al actor la anulación de la declaratoria de insubsistencia, dado que ningún restablecimiento del derecho sería posible porque un nombramiento ilegal no hace derivar derechos "legítimos". Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada, proferida el 26 de agosto de 1988, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el juicio instaurado por el señor Donato Silva Gómez contra el acto de la Junta Administradora del Fondo Nacional Hospitalario del Ministerio de Salud.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 12 de febrero de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.