CE-SEC2-EXP1992-N4011

DESVIACION DE PODER / PRUEBAS La desviación de poder consiste en que una autoridad administrativa con la competencia suficiente para dictar un acto ajustado, en lo externo, a las regularidades de forma, lo ejecuta, no en vista del fin para el cual se le ha investido esa competencia sino para otro distinto, de tal manera y de conformidad con la reiterada consagración jurisprudencial, cuando se alega desviación de poder, debe llevarse al juez la certeza introvertible de que las razones que tuvo en cuenta la administración para proferir el acto administrativo impugnado, no son aquellas que le están expresamente permitidas por la ley, sino otras, es decir, que el resultado de la decisión que se cuestiona es diverso del que hubiera debido producirse si dicha decisión se hubiese expedido de conformidad con los dictados legales que la informan.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé de Bogotá D.C., abril primero (1o.) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4011

Actora: ROSARIO EUGENIA TAFUR MUÑOZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Referencia: Autoridades Departamentales.

Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 18 de agosto de 1988 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso instaurado por Rosario Eugenia Tafur Muñoz, encaminado a obtener las siguientes declaraciones: "1. - Solicitó se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en la

Resolución No. 1.129 - Vlll - 20 - 85 expedida por el Contralor Departamental del Valle. 2. - En consecuencia se restablezca el derecho, ordenado en el reintegro de mi demandante a un cargo igual o de mayor jerarquía, al pago de salarios, cesantías y todas las prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de la supresión del cargo hasta el reintegro; asi como también se compute dicho tiempo para los efectos de la jubilación. 3. - Se condene al Departamento del Valle al pago de los intereses correspondientes desde el momento del despido, hasta que se produzca el reintegro y pago de los salarios y prestaciones sociales. 4. - Se condena al Departamento del Valle a pagar la corrección monetaria de los salarios y prestaciones sociales a la fecha del despido, hasta la fecha en que se produzca el reintegro." (fl. 62). La parte actora, con el fin de fundamentar sus pretensiones, relata los siguientes hechos: “1. - El demandante prestó sus servicios a la Contraloría del Departamento del Valle del Cauca del 7 de febrero de 1977 al 20 de agosto de 1985. 2. - Al momento de su desvinculación ocupaba el cargo COORDINADORA ESPECIAL con un sueldo de $66.182.50. 3. - La Asamblea Departamental en la sesión del 5 de octubre de 1984 nombró al Doctor ADOLFO DUEÑAS SANCHEZ para el cargo de Contralor Departamental para el período de 1985 a 1987. 4. - Para el nombramiento del funcionario mencionado se constituyó una coalición de carácter político que encomendó a los diputados ALBERTO

MURGUEITIO RESTREPO, ALDEMAR GIRON MORENO Y ALVARO MEJIA LOPEZ por el partido conservador y por el partido liberal a CARLOS HOLMES TRUJILLO, LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO y GERMAN ROMERO TERREROS; para que elaboraran un pacto o convenio político en el cual se establecían los mecanismos para el funcionamiento de la Mesas Directivas de la Asamblea Departamental, el reparto de la Mesas Directivas por períodos, el nombramiento del Secretario General y Secretaria Auxiliar de la Asamblea Departamental. Se estableció también en dicho pacto el reparto de las cuotas políticas en las posiciones 'Menores' de la misma Asamblea Departamental. 5. - El convenio político en el Artículo 4o. estableció que el Contralor sería de carácter liberal, según acuerdo establecido por los compromisarios designados inicialmente y que el nombre del Contralor Suplente sería suministrado por el Partido Conservador. 6. - El Doctor ADOLFO DUEÑAS, actual contralor del Departamento es militante del partido liberal, seguidor del Doctor CARLOS HOLMES TRUJILLO quien lo candidatizó y en efecto fué nombrado por la Asamblea Departamental. 7. - El convenio o pacto político estableció en la 5a., 6a. y 7a. el reparto de las posiciones burocráticas existentes en la Contraloría Departamental entre los diputados que suscriben el pacto político, reparto éste en cuanto a cargos y sueldos. Se estableció que el Contralor debía ejecutar y cumplir el pacto político suscrito. 8. - Dicho pacto político excluyó a los sectores políticos que en el

Departamento del Valle dirigen los Doctores GUSTAVO BALCAZAR MONZON y MARINO RENGIFO SALCEDO. 9. - El Señor Contralor del Departamento en su discurso de posesión del 5 de octubre de 1984 se compromete 'a cumplir fiel, leal y oportunamente estos convenios....... (hoja #10 y 11 del Acta #002 de octubre 5 de 1984 de la Asamblea Departamental). 10. - El 30 de julio de 1985 en cumplimiento del pacto político, el Señor Contralor expidió la Resolución 1.110 - VII - 30 de 1985 por medio de la cual se suprimen 163 cargos de la actual estructura administrativa de la Contraloría. 11. - Para dar cumplimiento a los pactos políticos el Contralor ha creado nuevos cargos en la Contraloría Departamental. 12. - La expedición de la Resolución acusada es abiertamente ilegal además de constituir desviación de poder." (fls. 49 y 50). En el escrito demandatorio, se citan como disposiciones violadas los artículos 17, 20, 187 numerales 5 y 8 de la Constitución Política; artículos 84, inciso 3, 85, 136,137, y ss. del C.C.A.; artículo 239, inciso 2o. del Código de Régimen Político y Municipal (fl. 51). En la demanda, el desarrollo del concepto de la violación, se afirma: "La resolución acusada esconde unos móviles eminentemente políticos. El Doctor ADOLFO DUEÑAS, fue Contralor porque se formó una coalición entre el partido conservador y el partido liberal por los sectores que orientan en el

Departamento del Valle CARLOS HOLMES TRUJILLO, LUIS FERNANDO

LONDOÑO CAPURRO y GERMAN ROMERO TERREROS.

El pacto político fue suscrito el 14 de septiembre de 1984 y en él se establecieron los mecanismos para elegir los dignatarios de la Asamblea Departamental para sus cuatro períodos, distribuyéndose milimétricamente a que partido corresponde la presidencia, vicepresidencia, 2a. vicepresidencia; así como también a los secretarios de la Asamblea. (Cláusula la. y 2a. del pacto político). En la cláusula 3a. del pacto distribuyen las posiciones menores "...CORRESPONDEN A LOS PARTIDOS HISTORICOS AQUI PRESENTADOS". (Subrayado mío) En la cláusula 4a. se manifiesta que el Contralor Liberal será producto del acuerdo entre CARLOS HOLMES TRUJILLO, LUIS FERNANDO LONDOÑO y GERMAN ROMERO TERREROS por el partido liberal y que el Contralor Suplente será suministrado por el partido conservador.

Honorables Magistrados: Las cláusulas siguientes causan perplejidad y estupor por lo convenido y puesto en práctica por el Contralor del Departamento, de allí que las transcribiré textualmente.

QUINTA - 'Las posiciones burocráticas de la Contraloría Departamental se distribuyen paritariamente entre los dos partidos históricos representados por las personas que suscriben el documento' En otras palabras, quienes no suscriben el pacto no tendrán derecho a las posiciones burocráticas en la Contraloría. Como consecuencia el contralor

Departamental suprime cargos en el Acto Administrativo cuestionado. Por fuera del pacto están los Doctores GUSTAVO BALCAZAR MONZON y MARINO RENGIFO SALCEDO de orientación liberal. SEXTA; como tales posiciones no tienen la misma categoría se hará la distribución de manera tal, que tal proporción quede representada no solo en el número de funcionarios públicos sino también en los sueldos, categoría y autoridad de tal manera que tal proporcionalidad funcionó no solo cuantitativamente sino cualitativamente', es decir se reparten los cargos y los salarios desde el más alto hasta el más bajo.

SEPTIMA: Para acordar una distribución concreta de los cargos existentes en la Contraloría Departamental entre quienes suscriben este documento y los diputados a quienes representa, se designa una comisión integrada por las siguientes personas: JAIME CAICEDO GOMEZ, ALVARO MEJIA LOPEZ,

LEOPOLDO PECHTAL y JAIME TRUJILLO.

La distribución que ellos acuerden dentro de los parámetros allí establecidos será la que ejecutará el Contralor Departamental...... Con esta cláusula se traslada una competencia constitucional de un Funcionario a unos particulares, quedando el Contralor como un simple firmón y mandadero. La cláusula novena expresa que los miembros de Mesas Directivas de la Asamblea, lo mismo que el Contralor y Subcontralor como ejecutores de los convenios adquieren el compromiso de respetar los pactos internos. La cláusula décima dice que se obligan a cumplir todos y cada uno de los términos del convenio en su propio nombre y en representación de los diputados.

En la cláusula duodécima dicen...... los suscritos comprometen solemnemente su honor y su reputación de hombres de bien, de dirigentes de los partidos liberal y conservador, en el estricto cumplimiento de todos y cada uno de los términos del presente documento político....' El pacto político tiene una adición que dice: "El cumplimiento de utilidad de lo pactado en lo referente al nombramiento de empleados en la Contraloría Departamental tendrá que estar ejecutado a la instalación de la sesión plenaria de la Asamblea el 1o. de octubre de 1985.

ACTA # 002 DE OCTUBRE 5 DE 1984 DE LA ASAMBLEA DEL

DEPARTAMENTO.

En la página No 1 se relacionan el nombre de los diputados que contestaron lista. En la página No 2 dice el diputado ANTONIO VARELA VICTOIRA: 'Para solicitar se haga claridad en cuanto al número de volantes, toda vez que los diputados Balcarsistas y Galanistas con un temor reverenciar se retiraron del recinto'.

DISCURSO DE ACEPTACION DEL DOCTOR DUEÑAS.

En la página #10 del acta #002 de octubre 5 de 1984, el doctor DUEÑAS dijo: 'El Señor Presidente de la H. Asamblea del Departamento del Valle del Cauca, Doctor Carlos Holmes Trujillo, Doctor Alberto Murgueitio, Doctor Germán Romero Terreros, Diputados; muchísimas gracias por haber confiado en mi y a Usted señor Senador Carlos Holmes Trujillo, muchas gracias. Estoy absolutamente seguro de, saber interpretar fielmente el espíritu que animó a esta coalición al presentar mi nombre para esta importante posición. Entiendo

que no es un espíritu ni revanchista ni excluyente; me he comprometido con ustedes a cumplir fiel, y oportunamente estos convenios dentro de ese mismo ánimo y espíritu y con la caballerosidad que me ha caracterizado para tratar con amigos y no como aliados'. Debe resaltar honorables Magistrados que el Contralor agradece a CARLOS HOLMES TRUJILLO por la confianza que depositó en EL y por otra parte se refiere al espíritu que ánimo la coalición y además me he comprometido con Ustedes a cumplir fiel, leal y oportunamente estos convenios'. Indudablemente, el Doctor DUEÑAS se refiere al pacto político del cual he hecho referencia." (fls. 51 a 54). Más adelante expresa el libelista: “El señor Contralor en los actos administrativos de supresión de cargos como en los de insubsistencia, los motivó aduciendo un excesivo número de empleados y la incapacidad económica para el pago de la nómina. Es el mismo Contralor quien en rueda de prensa, cuyos artículos se presentan autenticados, ratifica dichos argumentos. Pero la realidad es totalmente diferente; faltó a la verdad y engañó a la opinión pública al producir nombramientos por 'Volquetadas' y crear nuevos cargos. Es la Procuraduría General de la Nación la que concreta esta situación y cuyos documentos auténticos anexo. El Doctor Dueñas, se posesionó el martes 2 de julio y nombró una comisión de trabajo (folios 90, 91, 92 de la Procuraduría) que rinde informe al Contralor el día 30 de julio, el cual termina recomendando la supresión de 163 cargos:

Revisores 81 Auxiliares 11 Coordinadores grupo 3 12 Supervisor Auditoría 21 Secretarias Depto. 15 Secretarias Ejecutivas 8 Visitadores 15 Resulta muy especial que los cargos suprimidos corresponden exclusivamente al Sector Balcarsista. Se podía pensar que ninguna de las personas cuyos cargos fueron suprimidos o declaradas insubsistentes reunían los requisitos mínimos para desempeñarlos. Basta observar la hoja de vida de mi poderdante para demostrar todo lo contrario. La comisión de trabajo rinde informe sin fecha y contradictorio en su análisis. A folio 93 de la visita de la Procuraduría aparece la declaración del Jefe de Personal quien dice: '...... Manifiesto que en la Contraloría General del Departamento no existe Manual de Funciones ni requisitos mínimos para desempeñar los cargos y, por lo tanto no se tuvo en cuenta los requisitos tanto para los nombramientos efectuados por el Contralor DUEÑAS SANCHEZ, como los que venían desempeñando con anterioridad a su posesión.....'.

De esta declaración se concluye: a. - En qué momento se hizo el estudio de toda la planta de personal (628)? b. - Qué criterios primaron para concluir que los únicos incapaces e ineficientes eran los Balcarsistas ?. c. - Qué criterios se tuvieron en cuenta para que el Contralor DUEÑAS nombrara 137 personas y creara 37 cargos, si el Jefe de Personal expresa que no se tuvieron en cuenta requisitos para nombrar ? d. - Cómo se llegó a la conclusión que solo son eficientes las personas nombradas si no hubo criterios de selección por capacidad ?" (fls. 56 a 58).

El apoderado de la demandante, concluye su extenso concepto de la violación, en los siguientes términos: "Debo llamar la atención del Honorable Tribunal en los siguientes puntos: a. - El Contralor se refiere en su discurso de posesión a cumplir fiel, leal y oportunamente estos convenios (Discurso de posesión, Acta # 002 de la Asamblea Departamental). b. - El Doctor GERMAN ROMERO TERREROS como diputado, en el reportaje concedido al Periódico El Pueblo el 22 de septiembre de 1985, edición 3833, página #5, como miembro de la coalición dijo: 'Pues esa coalición tiene un compromiso adquirido en un pacto firmado por el período legislativo del Concejo y la Asamblea. De lo que estoy seguro es que lo cumpliremos....' El Doctor GERMAN ROMERO es diputado y a su vez miembro de la coalición. c. - El Doctor IVAN RESTREPO, Secretario del Directorio de renovación liberal del Doctor LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO, en carta dirigida a los Doctores CARLOS HOLMES TRUJILLO, GERMAN ROMERO TERREROS, ALVARO MEJIA LOPEZ ; integrantes de la coalición publicada en el periódico El Pueblo el sábado 21 de septiembre de 1985 (página #3) y que dice: 'HOLMES INCUMPLE PACTOS SUSCRITOS'. '....después de analizar en forma exhaustiva la situación política del movimiento ante la coalición mayoritaria pactada hace un año, antes de instalarse las sesiones de la asamblea del Departamento y el Concejo de Cali.....'. 1. - Que a nuestro sector político no se le han cumplido como debe ser, al

actor de los pactos suscritos. 2. - No toleramos que otros sectores políticos de la coalición violen los acuerdos en detrimento de nuestra militancia. 3. - Exigir el inmediato cumplimiento en lo relativo a participación burocrática de los diferentes sectores que conforman la coalición. 4. - Es menester informar a los miembros de la coalición que el sector que orienta el Senador CARLOS HOLMES TRUJILLO, viene incumpliendo los pactos suscritos por la coalición....' El pacto político en su cláusula 7a. designó una comisión para que acordara la distribución de los cargos existentes en la Contraloría. Esta comisión fue integrada por lo Señores JAIME CAICEDO GOMEZ, ALVARO MEJIA LOPEZ,

LEOPOLDO PETCHAL y JAIME TRUJILLO.

En desarrollo del pacto político esta comisión se reunió y suscribió el 9 de mayo de 1985 un documento en el cual se reparten entre liberales y conservadores los cargos de la Contraloría. El documento en mención dice los siguientes: 'En cumplimiento a nuestro encargo de distribuir la cuota burocrática de la Contraloría acordamos lo siguiente: La suma de los cargos que se reparten son 609 y la parte final de dicho documento dice: 'Esta distribución se hace en base a datos suministrados por personal de la entidad, por lo tanto cualquier diferencia que resulte de confrontar esas informaciones con la realidad de que se encuentre el 1o. de julio de 1985, sobre la sometida nuevamente al estudio de la misma comisión, aplicando el criterio contenido en los pactos. Toda clase de desequilibrios que resultara de la aplicación de este convenio

será compensado por indicación de los compromisarios en la asignación de pagos por otros servicios personales, para la vinculación de personal nuevo se tendrá en cuenta el mismo criterio que ha inspirado estos acuerdos'. Este documento lo suscriben JAIME TRUJILLO, JAIME CAICEDO, LEOPOLDO PETCHAL y ALVARO MEJIA LOPEZ; a quienes en el pacto se les encargó dicha distribución; además ARNOBIO DIAZ Y JOSE ROMULO SALAZAR. Con estos documentos también demuestro con suma objetividad que el señor Contralor Departamental al declarar insubsistente a mi poderdante, no actuó buscando el buen servicio de la administración pública' sino satisfacer unos apetitos burocráticos de quienes suscribieron dicho documento político. (fls. 59 a 61). En la parte motiva del fallo impugnado a la letra se dice: "se plantea en el libelo de demanda que 'La resolución a causa esconde unos móviles eminentemente políticos. El Doctor ADOLFO DUEÑAS ,fue nombrado Contralor porque se formó una coalición entre el partido conservador y el partido liberal por los sectores que orienta en el Departamento del Valle CARLOS HOLMES TRUJILLO, LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO y GERMAN ROMERO TERREROS. El pacto político fue suscrito el 14 de septiembre de 1984, y en él se establecieron los mecanismos para elegir los dignatarios de la Asamblea departamental para sus cuatro períodos, distribuyéndose milimétricamente a que partido corresponde la presidencia, la vicepresidencia; así como también a los Secretarios de la Asamblea. (Cláusula 1a. y 2a. del pacto

político)' Sobre este aspecto, la Procuraduría General de la Nación inició investigación, la cual culminó con providencia del 16 de octubre de 1986 de la cual se consignan los principales apartes: 'La segunda imputación hecha al Doctor Dueñas Sánches, hace referencia "parcialización política' se afirmó que el funcionario al crear nuevos cargos ,solo' tuvo en cuenta personas del grupo político orientado por los doctores Carlos Holmes Trujillo y Luís Fernando Londoño y suprimir otros 'todo el personal corresponde a la corriente del doctor Balcázar Monzón'. El fallador de instancia no aceptó las exculpaciones rendidas por el acusado, puesto que estimó que éste, atendiendo un pacto político 'puso el ejercicio de su función al servicio de un sector político apoyando a las gentes que lo representan'. El anterior criterio es compartido por este despacho teniendo en cuenta lo siguiente: 1. - Obra en autos copia autenticada del pacto político suscrito el 14 de septiembre de 1984 entre los señores Alberto Murgueitio Restrepo, Aldemar Girón Romero y Alvaro Mejía López en representación, del partido Conservador y Carlos Holmes Trujillo, Luis Fernando Londoño Capurro y Germán Romero Terceros en representación del partido liberal según el cual el Contralor Departamental sería liberal, las posiciones burocráticas serían distribuidas paritariamente entre los dos partidos históricos representados en las personas que suscribieron el documento y la distribución de cargos se haría por una comisión que se designó mediante el mismo pacto: se comprometen los nombres

de varios diputados como obligados a cumplir el citado convenio (fl. 163); igualmente obran en fotocopia autenticada documento en que aparece la repartición de los cargos de la contraloría hecha, el 9 de mayo de 1985 por la comisión nombrada en la oportunidad arriba señalada (fl. 160). Sin embargo, en las anteriores piezas procesales no aparece el Doctor Adolfo Dueñas Sánches como firmante, ni comprometiéndose a cumplir tales determinaciones, se encuentra sí, en el Acta de la sesión de la Asamblea en la cual se le designó como Contralor (fls. 38 y ss.) el texto de sus palabras al agradecer la elección de que fue objeto y en esa ocasión prometió cumplir fielmente los convenios a que llegó la coalición que lo apoyó. 2. - El acta de visita especial practicada por el funcionario Instructor de la Procuraduría en la Oficina de Personal de la Contraloría (fls. 94 a 103), es clara prueba de que las personas a quienes se declaró insubsistentes eran en su casi totalidad 'Balcarsistas' y que los que fueron desvinculados por supresión de los cargos correspondían a esta misma corriente política; es más cuando se declaró la insubsistencia de 'HOLMISTAS', éstos fueron reintegrados a sus cargos. igualmente esta diligencia es demostrativa de que los ciudadanos que fueron designados por el Contralor para desempeñar cargos en su administración correspondían todos a seguidores de quienes firmaron el acuerdo arriba citado. Es entonces evidente que el acusado actuó con el deliberado propósito de favorecer al segundo de los grupos anotados.

3. - Los planteamientos hechos por el Doctor Dueñas Sánchez frente a este cargo, no tienden a desvirtuarlo sino que se limitan a afirmar que en las anteriores administraciones se obró de la misma irregular manera; este argumento no es de recibo por cuanto la costumbre, por reiterada que ella sea, no puede tener fuerza de ley máxime cuando existen claras normas que regulan en su integridad la materia. No es admitible aceptar que el vicio de anteriores administraciones otorgue siquiera un cariz de legalidad a una actuación anómala.

Con base en las anteriores consideraciones, forzoso en concluir entonces que debe confirmarse el fallo de primera instancia, tanto en la decisión de sancionar al implicado como en la dosificación de la sanción, y es que los hechos atribuidos al Doctor DUEÑAS SANCHEZ, revisten suma gravedad por si solos, tanto más cuando el Contralor Departamental, máxima autoridad fiscal del Departamento, está obligado a cumplir al igual que todos los funcionarios públicos, la Constitución y las leyes de la República, y para su caso, las Ordenanzas de su Departamento'. En virtud a lo decidido por la Procuraduría General de la Nación, la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, en Resolución 099 del 11 de noviembre de 1986 destituyó al Doctor Adolfo Dueñas Sánchez del cargo de Contralor General del Departamento del Valle del Cauca e inhabilitarlo para desempeñar funciones públicas por el término de un año. A las anteriores pruebas, debe sumarse la declaración rendida por el Dr. FABIO LLOREDA BONILLA, quien fue enfático en afirmar lo siguiente:

'Mientras se desempeñó como Contralor del Departamento y muchos años atrás el Dr. ADOLFO DUEÑAS SANCHEZ, limitaba en el partido liberal y en el sector del Senador CARLOS HOLMES TRUJILLO ...... Al llegar a nosotros a la Contraloría del Valle encontramos nosotros que no existía una estructura orgánica adecuada tal como dice en efecto en dicho documento por lo que consideramos de que no podía existir un personal que podía estar sobrando, pero dicho documento procuramos elaborarlo o se procuró elaborar después de haberse realizado un análisis técnico y cuyas recomendaciones estarían encaminadas a lograr una reestructuración administrativa y del personal, desafortunadamente las implicaciones de dicho documento sirvieron fue a manera de argumentación para realizar un pacto político, es decir, para ejecutarlo lastimándose realmente con ello a muchas familias que pertenecían al sector político de la coalición armada para tener un Contralor del grupo Holmista. PREGUNTADO: Sabe usted si antes de las desvinculaciones masivas se hizo un estudio al personal de capacidad y méritos? CONTESTO: No porque la oficina de personal no tenía por lo menos en ese momento las herramientas administrativas indispensables para realizar tal labor. PREGUNTADO: Sabe usted si las personas nombradas por el Contralor ADOLFO DUEÑAS fueron sometidas a mínimos exámenes de selección y como se hizo su nombramiento? CONTESTO: El único requisito era que fueran de la coalición triunfante fundamentalmente. Situación lamentable que está llevando a nuestras instituciones políticas a tal situación de postramiento moral en que nos encontramos en Colombia, en donde no son los más capaces los que pueden

desarrollar o tener una determinada posición, sino simplemente los recomendados políticos'. Con las anteriores pruebas, queda demostrado plenamente que la desvinculación del actor, obedeció a fines eminentemente políticos, por lo cual se incurrió en desviación de poder, al utilizar la facultad de libre nombramiento y remoción con fines distintos al del buen servicio público. En las anteriores condiciones el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad, razón por la cual prosperarán las súplicas de la demanda. Si bien es cierto, el señor Contralor del Departamento del Valle del Cauca, tenía la facultad discrecional de libre remoción respecto del cargo desempeñado por Rosario Eugenia Tafur Muñoz, sin que su decisión requiera motivación alguna, toda vez que ésta se presume encaminada al buen servicio público, en el presente caso hubo desviación de dichas atribuciones, pues la real y oculta motivación no fue otra que favorecer al grupo político al cual él pertenecía. Respecto de la excepción de indebida representación de la parte demandante, por cuanto el Dr. LUIS MARIO DUQUE, su, apoderado, fue contratista de la Contraloría hasta el 30 de julio de 19 85 y conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 39 del Decreto 196 de 1971 'en ningún caso los abogados a contrato podrán litigar contra la nación, el Departamento o el Municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios excepto en causa propia., y conforme al art. 40 del citado Estatuto de la Abogacía, se establece el término de un año para que el abogado contratado por

la Nación, Departamento o Municipio, pueda contra la entidad que lo contrató, considera el Tribunal lo siguiente: Al Dr. LUIS MARIO DUQUE, abogado inscrito, se le confirió poder para representar a la parte demandante en este proceso, el cual ha adelantado la actuación, el ejercicio de ese poder que se le otorgó en legal forma, y mal podría alegarse indebida representación de la parte demandante. Es más, de acuerdo con Jurisprudencia del H. consejo de Estado, que en seguida se transcribe, solamente, a la parte ilegítimamente representada, en el caso que si se configurara, correspondería alegarla como causal de nulidad: Como lo tiene dicho la doctrina y los expositores la causal invocada por la parte impugnadora, se ha prestado a equívocos debido a su enunciado, pero es de advertir que ella se refiere única y exclusivamente al fenómeno denominado capacidad para comparecer al proceso (legitimatio ad procesum) y que el nuevo C. de P.C., atendiendo una terminología moderna y mas acorde con las circunstancias, denominara indebida representación de las partes que equivale a que una de éstas no haya estado representada conforme a derecho en el proceso. Por ello se ha dicho que la facultad para alegarla le corresponde únicamente a la parte ilegítimamente representada, pues solo en su beneficio ha sido consagrada. Por esa razón se afirma que el defecto en la personaría adjetiva no puede hallarse sino en los casos en que se gestiona por medio de apoderado por alguna deficiencia o informalidad del poder, o en que el demandante o demandado no sean hábiles para comparecer por si mismos al proceso y su representación no éste

debidamente representada... De allí que debe ser citada personalmente por el juez cuando lo advierta para que concurra a defender sus derechos. - Noticiado de esto en la forma prevista en el art. 205 del C. de P. C., puede o allanarla expresamente, ya que es saneable, o formular la nulidad tan pronto reciba la notificación, porque de lo contrario se entenderá igualmente saneado conforme el mandato del numeral 3o. del art. 155 del C. de P.C.'. (CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA - Consejera Ponente Dra. AYDEE ANZOLA LINARES - Auto del 6 de noviembre de 1982). No prosperará en consecuencia, la excepción propuesta, Sin embargo, se ordenará copia de las piezas pertinentes al Presidente del H. Tribunal Superior de Cali, para que previa averiguación se determine si hay lugar o nó a imposición de sanción alguna al Abogado Dr. LUIS MARIO DUQUE, por haber infringido los artículos 39 y 40 del Decreto 196 de 1971, al haber aceptado un poder y presentado demanda contra la entidad a la cual prestaba sus servicios de asesoría. Decisión esta que se adoptó por unanimidad en sesión de 18 de febrero de 1988 (proceso, No. 14 - 129 - Actor BERTHA LIGIA MARTINEZ DUARTE. Magistrado ponente: Dr. ENRIQUE RESTREPO CASTAÑO)". (FLS. 1 54 A 158). En el escrito de sustentación del recurso de apelación la parte demandada arguye: "Las razones que tengo para ello son: 1o. - Téngase por reproducidos los memoriales mediante los cuales se

descorrió el traslado y se alega de conclusión. 2o. - El acto administrativo demandado se limita a declarar la insubsistencia en el cargo que desempeña el demandante en la citada Contraloría Departamental, lo que bien podía hacer el señor Contralor del Departamento teniendo en consideración la facultad que le otorga a dicho funcionario el artículo 476 del Código Fiscal Departamental del Valle del Cauca (Decreto Extraordinario No. 1388 de 1993), en su numeral d) conforme al cual 'El contralor tiene como funciones administrativas las siguientes: .... d) Nombrar y remover libremente los emplea dos de la Entidad..... No tenía dicho funcionario Departamental para que explicar en la Resolución sub - lite la razón o razones que tenía para expedir la Resolución o acto de remoción aludido, si se tiene en cuenta qu