CE-SEC2-EXP1992-N4013

PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento Al actor no le es aplicable el régimen del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, pues siempre estuvo laborando para el departamento y no de la Nación, máxime cuando las disposiciones en que se basó el Tribunal se encontraban derogadas por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, Además, la mencionada Ley establece expresamente las excepciones a su "regia general", al indicar que esta última no se aplica a "aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones" sin que sea válido entender que ésta sea solo aplicable a empleados con régimen especial, sino a los maestros docentes que no estén cobijados por la comúnmente conocida como ley de "nacionalización" del servicio docente oficial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre veintiuno (21) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4013

Actor: MILTON LIBARDO VILLAREAL PAREDES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Referencia: Autoridades Departamentales Corresponde a la Sala decidir acerca del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de noviembre de 1988, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño por medio de la cual fueron denegadas las peticiones que formuló el señor Milton Libardo Villareal Paredes tendientes a obtener el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación que le corresponde, del

Fondo Prestacional del Magisterio y Empleados de la Educación de ese departamento. El fundamento central del proveído a - quo para fallar en la forma que lo hizo es el siguiente: "Es verdad que en el proceso cursan las Certificaciones expedidas por las autoridades respectivas y referentes al tiempo de servicio, de las cuales se establece ciertamente que el señor Milton Libardo Villareal Paredes, trabajó al servicio del departamento por un tiempo superior a los veinte (20) años; mas sin embargo el decreto 3135 de 1968 en su artículo 27 impide al Tribunal hacer un pronunciamiento favorable puesto que este decreto fijó la edad de cincuenta y cinco (55) años varones (sic) y veinte años de servicios continuos o discontinuos como requisito para adquirir el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, como bien lo anota el señor agente del Ministerio Público." Transcribe el Tribunal el concepto fiscal y continúa: "Conviene aclarar sin embargo, que el Fondo Prestacional ciertamente guardó silencio en cuanto a la pretensión del actor. Pero como existe la falla anotada, la súplica central para declarar la nulidad del acto ficto o presunto no podrá decretarse favorablemente. Pues, falta un elemento esencial, que está traducido en el no cumplimiento de una exigencia legal, como es el de no tener el peticionario la edad requerida para jubilarse. Lo anterior es tan claro que hace innecesario abundar en más consideraciones, para llegar a la conclusión de que no le asiste al actor, el derecho que invoca." DEL RECURSO Los argumentos del recurrente para disentir de la providencia apelada son: 1o. - No se tuvo como base para proferir el fallo el numeral 6o. del artículo

cuarto de la ley 114 de 1913 que dice: "Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa..." es decir, la edad para jubilarse es la de cincuenta arios. Norma especial aplicable a los maestros. 2o. - No existe derogación expresa del numeral 6o. del artículo 4o. de la Ley 114 de 1913 , puesto que la derogatoria establecida en el artículo 43 del decreto 3135 de 1968, se refiere a los empleados públicos y trabajadores oficiales no sometidos a régimen especial y en el presente caso se trata de un empleado público de régimen especial. 3o. - No se tomó como base para el fallo el artículo 3o. del decreto 2277 de 1979 que dice: "Los educadores que presten sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, intendencias, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial." 4o. - No se tomó en cuenta el artículo 70 del decreto 2277 de 1979, que establece: "El reconocimiento y pago de las pensiones continuarán sometidas al régimen especial..." es decir, que el reconocimiento y pago para el sector del magisterio será de conformidad con el numeral 6o. del artículo 4o. de la ley 114 de 1913." 5o. - Teniendo el magisterio reglamentación especifica para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, ésta prevalece sobre las normas generales, puesto que lo especial prima sobre lo general y en derecho laboral la norma más favorable para el trabajador prevalece sobre la menos favorable." 6o. - En reiterados fallos (sic) el Honorable Tribunal Administrativo de

Nariño, ha reconocido la validez de la reglamentación especial para el reconocimiento de las prestaciones sociales para el magisterio, y por ello, aplicando la ley 114 de 1913, ha condenado a la entidad demandada Fondo Prestacional del Magisterio y Empleados de la Educación de Nariño a reconocer y pagar pensión vitalicia de jubilación a favor de los maestros que hubieren servido veinte (20) años o más en el sector oficial y que posean (sic) cincuenta (50) años de edad o más, sin diferenciar sexos." 7o. - La entidad demandada mediante Resolución Administrativa está reconociendo por vía administrativa, pensión de jubilación para los maestros de ambos sexos con veinte a más años de servicio y cincuenta años de edad, lo que viene ocurriendo hasta la fecha y lo puede certificar la misma entidad. DEL CONCEPTO FISCAL La Agencia Fiscal del Ministerio Público ante esta Corporación considera que la sentencia debe revocarse y en su lugar proferir un fallo inhibitorio, porque "en el libelo se plantea - la configuración del silencio administrativo respecto de la petición que hiciera el demandante al Fondo Prestacional del Magisterio y Empleados de la Educación de Nariño, sin haber interpuesto recurso alguno contra el acto ficto, de conformidad con lo ordenado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo numeral 3o. que disponía que para acudir a esa jurisdicción, es necesario que haya operado el fenómeno del silencio administrativo, con relación a los recursos interpuestos, mas no frente a la petición inicial." No encontrándose causa que pueda invalidar la actuación,

PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

1. - Ha de atender la Sala, antes que todo, las observaciones que la señora Fiscal Quinta del Consejo de Estado ha hecho al descorrer el traslado y como resultado surgirá la procedencia o no del análisis del aspecto de fondo debatido.

Afirma el Concepto Fiscal, que al no haberse interpuesto recurso alguno contra el acto ficto del Fondo Prestacional de Nariño, no se dio cumplimiento al numeral 3. del Artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, que exigía que el fenómeno del silencio administrativo operara con relación a los recursos interpuestos, mas no frente a la petición inicial. Y si bien esta afirmación fue válida anteriormente, cuando en los casos contemplados en la ley, se exigía la interposición de recurso contra el acto ficto, al entrar en vigencia el decreto 2304 de 1989, los aspectos relacionados con el silencio administrativo y el debido agotamiento de la vía gubernativa, han sufrido una modificación sustancial, de aplicación inmediata, por tratarse de normas de carácter procedimental. Distinguió el decreto 2304 dos situaciones diferentes, dependiendo del origen de la actuación de la administración. Si ésta obedece a un acto expreso de la administración, contra el cual proceden los recursos de ley, para el silencio Administrativo, habrá que acudir al artículo 60 del Código Contencioso Administrativo, que dispone que después de transcurridos dos meses desde la fecha de interposición del recurso, sin que haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá negado el recurso por silencio administrativo, con la consecuencia de la pérdida de la competencia de la administración para

resolverlos. Por otra parte, si en ejercicio del derecho de petición, eleva el particular una petición a las autoridades, cuando dentro del plazo de dos (2) meses, no hay pronunciamiento de la administración, la norma a aplicar es el nuevo artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, que corresponde al 1o. del decreto 2304 de 1989, que dispone, que además del silencio administrativo negativo, ocurre la "pérdida de competencia para resolver la petición". Expresamente dispuso el decreto de modificación el Código que "Contra los actos presuntos, provenientes del silencio administrativo, no procederá ningún recurso por la vía gubernativa." La anterior distinción se armoniza con el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo art. 22 del decreto 2304 de 1989), que al referirse al agotamiento de la vía gubernativa como requisitos para la posibilidad de la demanda, dispuso: "El silencio negativo, en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa", eliminando así el requisito existente antes de su vigencia. Y aunque el acto ficto objeto de la presente demanda, tuvo ocurrencia antes de la reforma introducida por el decreto 2304 de 1989, se dará aplicación al artículo 40 de la ley 153 de 1887, que dispone que las leyes concernientes a ritualidades y sustanciaciones son de aplicación inmediata y que por tanto, en el momento en que entra a regir la nueva ley procesal, todos los procedimientos quedan afectados por ella, debiendo acomodarse a la nueva forma establecida y asumiendo las consecuencias que el cambio introducido puede representar para las partes. En consecuencia, como en el momento de

• avocar el conocimiento se encuentra en vigencia la nueva ley procesal, se dará aplicación a lo dispuesto en el segundo inciso del art. 22 del decreto ley 2304 de 1989 y no exigir, como presupuesto para la procedencia en la demanda, el previo agotamiento de la vía gubernativa.

En cuanto al aspecto de fondo, se tiene: El señor MILTON LIBARDO VILLAREAL PAREDES, a través de apoderado, solicita de la jurisdicción el restablecimiento del derecho que considera conculcado, al denegárselo tácitamente el Fondo Prestacional del Magisterio y Empleados de la Educación de Nariño, en cuanto atañe al reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación. En la decisión objeto de la apelación, el Tribunal del Departamento aludido negó las peticiones de la demanda al considerar que, si bien cursan en el proceso las certificaciones que demuestran que el actor trabajó al servicio de esa sección territorial del país por un término superior a veinte (20) años, uno de los requisitos para obtener el derecho, no se da, cual es el de la edad, al tenor del art. 27 del decreto 3135 de 1968, que demarca la de cincuenta y cinco (55) años para los varones. Echó de menos, entonces, un elemento esencial para el reconocimiento prestacional cual era de la edad mínima requerida para jubilarse. Mas se trata de un maestro, es decir, un docente, que desde el 14 de enero de 1960 laboró en escuelas rurales en diversos sitios de Nariño, hasta 1986,

completando hasta entonces veintiséis años, 6 meses y 12 días, siempre al servicio del ente territorial mencionado (ver fls. 7 y 8). Según la partida eclesiástica de bautismo obrante a fol. 6, el señor Villareal Paredes nació en lpiales el 22 de noviembre de 1936. O sea que, para la fecha en que elevó la solicitud - 23 de abril de 1987 - tenía cincuenta y un (51) años de edad. Por consiguiente, para efectos de la pensión vitalicia de jubilación le es aplicable, como educador departamental que fue, el régimen previsto en el art. 17, numeral b) de la ley 6a. de 1945, citada, entre otras disposiciones invocadas en el libelo demandatorio, que a la letra dice: "Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero hayan llegado o lleguen a los 50 años de edad. después de 20 años de servicio continuos o discontinuos, equivalentes a las dos terceras partes del sueldo o jornales devengados..." Al señor Villareal Paredes no le es aplicable el régimen del art. 27 del decreto 2135 de 1968, pues siempre estuvo laborando para el departamento y no de la Nación, máxime cuando las disposiciones en que se basó el Tribunal se encontraban derogadas por el art. 25 de la ley 33 de 1985. Además, la mencionada ley establece expresamente las excepciones a su "regla general", al indicar que ésta última no se aplica a "aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones" sin que sea válido entender que ésta sea sólo

aplicable a los empleados con régimen especial, sino a los maestros docentes que no estén cobijados por la comúnmente conocida como ley de "nacionalización" del servicio docente oficial. De suerte, pues, no obstante que en la sustentación del recurso, el apelante se refirió a la ley 114 de 1913 como rectora del "régimen especial", dado que la demanda es el marco que guía el proceso, la Sala revocará la sentencia del Tribunal de Nariño y accederá a las súplicas de la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia de 21 de noviembre de 1988, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. Ordénase al Fondo Prestacional del Magisterio de Nariño, el reconocimiento y pago al demandante, de la pensión de jubilación vitalicia a que tiene derecho, bajo las condiciones señaladas en la sentencia. COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN PARA SU CUMPLIMIENTO. - La anterior providencia fue estudiada y aprobada en Sala en sesión celebrada el día 2 de septiembre de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, - Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ausente; Clara Forero de Castro; Alvaro Lecompte Luna; Dolly Pedraza de Arenas; Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos; Secretaria.