CE-SEC2-EXP1992-N4136

DIRECTOR EDUCATIVO / CARGO ADMINISTRATIVO / NACIONALIZACION DE LA EDUCACION El cargo de Director de Distrito Educativo no hace parte de la planta de personal del Fondo Educativo Regional de Antioquia, sino de la de ese Departamento. De igual manera se señala en ellos que por el tiempo de servicios prestados en ese cargo, el demandante goza de pensión de jubilación reconocida por el Departamento. De otra parte, si el empleo de¡ que fue desvinculado el libelista hubiera sido nacionalizado, su remuneración a la fecha de iniciarse el proceso correspondería a la establecida en el Decreto Extraordinario No. 134 de 1985, lo cual no era así toda vez que devengaba una suma superior como él mismo afirma en la demanda, pues su salario, en esa época, se fijaba con base en lo dispuesto en el Decreto Reglamentario No. 705 de 1985, según consta en la certificación, el cual era cubierto por el Departamento. DEMANDA - Requisitos / PERSONERIA ADMINISTRATIVA El Tribunal no podía condenar a la Nación, por cuanto el demandante no tuvo vínculo jurídico con ella, por lo que es improcedente disponer que dicha entidad lo reintegre al servicio público y le cancele los haberes dejados de percibir, cuando no existió relación laboral alguna entre el actor y la Nación, razón por la cual se revocarán las susodichas condenas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER

Santafé de Bogotá, D.C., octubre cinco (5) de mil novecientos noventa y dos

(1992) Radicación número: 4136

Actor: JAIRO DE JESUS MONTOYA ROJAS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y

DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: Apelación Sentencia Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la Nación - Ministerio de Educación Nacional y del Departamento de Antioquia contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 28 de octubre de 1988, en el proceso promovido por Jairo de Jesús Montoya Rojas contra dichas entidades. ANTECEDENTES El actor en ejercicio de la acción consagrada en el Artículo 85 del Código Contencioso Administrativo demandó inicialmente al Departamento de Antioquia (folio 37) y posteriormente al corregir la demanda (folio 65) citó igualmente al proceso como demandada a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, con el fin de obtener la declaración de nulidad de los artículos primero y cuarto del Decreto 0256 de 27 de febrero de 1985 de la Gobernación de Antioquia, por medio de los cuales se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Director de Distrito Educativo 08 (norte 2) con sede en el Municipio de Yarumal, nivel directivo, grado 1, con sueldo mensual de $85.720.oo, y se nombró en su reemplazo a Mary Jaramillo Paniagua. El Tribunal del conocimiento en el fallo apelado declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva propuesta por la Nación y la nulidad del Artículo 1º del Decreto citado, ordenó a la Nación reintegrar al demandante al

cargo del cual se le había removido y pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir y dispuso que la Nación podía repetir contra el departamento de Antioquia el valor de los haberes que cubra al accionante en virtud del presente proceso. Estimó el a quo que el actor era un docente del orden nacional amparado por el fuero de carrera que regula el Decreto 2277 de 1979 y sus decretos reglamentarios, en especial el Decreto 179 de 1982 y como tal no podía ser declarado insubsistente en forma discrecional, como se hizo. Sobre el particular dice el fallo recurrido: - "Con respecto a los Directores de Distrito Educativo en el Departamento de Antioquia se incurrió en un error mutuo: El actor al considerarse empleado Departamental con una remuneración halagadora y la consecuente posibilidad de discutir su estabilidad laboral frente a éste. Y, el Departamento, al estimar que se trataba de un servidor frente al cual podía ejercer a través del Gobernador la facultad de libre nombramiento y remoción, ignorando su carácter de funcionario nacional, amparado por el fuero que le otorga el estatuto docente". (folios 218 - 219). La Fiscalía Cuarta de la Corporación en la vista reglamentaria, solicita la confirmación de la sentencia por cuanto considera que, encontrándose acreditada la condición del actor de docente inscrito en el escalafón nacional y que el cargo que ocupaba, Director de Distrito Educativo, se asimila al cargo de docente en los términos del Artículo 32, literal d), del Decreto 2277 de 1979 y del Artículo 1º

literal b), del Decreto 179 de 1982 que lo califica como cargo directivo docente, gozaba de fuero de relativa estabilidad que imponía la observancia de las reglas contenidas en el Decreto 2277 citado, excluyéndose entonces su remoción mediante el ejercicio de la potestad discrecional, so pretexto de que el aludido cargo era de carácter administrativo. (folio 253). Agotado el trámite del recurso y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: 1. - Al cuestionar el fallo el apoderado de la Nación insiste en sostener que la entidad que representa no tenía por qué haber sido demandada, en virtud de que el cargo del cual se desvinculó al accionante no es del orden nacional sino departamental, como lo ha alegado desde la contestación de la demanda (folios 85 a 98), oportunidad en la cual, por esa razón, propuso la excepción desechada en el fallo. El mismo actor en la demanda afirma que "El cargo de Director de Distrito en el Departamento de Antioquia es de carácter docente y naturaleza Departamental, en consecuencia no pertenece a las Plazas educativas 'nacionalizadas' por efectos de la Ley 43 de 1975, pues con fundamento en el artículo 10 de la citada Ley es una plaza con cargo al Departamento de Antioquia no objeto del proceso de nacionalización", aseveración corroborada con los documentos obrantes a folios 111, 114 a 116, 124 y 158, conforme los cuales el cargo de Director de Distrito Educativo no hace parte de la planta de personal del Fondo Educativo

Regional de Antioquia, sino de la de ese Departamento. De igual manera, se señala en ellos que por el tiempo de servicios prestados en ese cargo, el demandante goza de pensión de Jubilación reconocida por el Departamento de Antioquia desde el 11 de marzo de 1985. De otra parte, si el empleo del que fue desvinculado el libelista hubiera sido nacionalizado, su remuneración a la fecha de iniciarse el proceso correspondería a la establecida en el decreto extraordinario No. 134 de 1985, lo cual no era así toda vez que devengaba una suma superior ($85.720) como él mismo afirma en la demanda, pues su salario, en esa época, se fijaba con base en lo dispuesto en el Decreto Departamental No. 705 de 1985, según consta en la certificación visible a folio 117, el cual era cubierto por el Departamento de Antioquia. En este orden de ideas, el Tribunal no podía condenar a la Nación, por cuanto el demandante no tuvo vínculo jurídico con ella, por lo que es improcedente disponer que dicha entidad lo reintegre al servicio público y le cancele los haberes dejados de percibir, cuando no existió relación laboral alguna entre el señor Montoya Rojas y la Nación, razón por la cual se revocarán las susodichas condenas.

2. En cuanto a la naturaleza del cargo de Director de Distrito Educativo en el Departamento de Antioquia, la Sala en diferentes sentencias ha expuesto su criterio en el sentido de que ostenta la condición de cargo administrativo. Así, en la sentencia de 16 de septiembre de 199 1, recaída en el proceso No. 4347 (actor:

José Reynaldo Higuita Higuita, Consejero Ponente: Dr. JOAQUIN BARRETO RUIZ) sobre este particular dijo: "Corresponde ahora, estudiar si el cargo de Director de Distrito Educativo, conforme al artículo 32 del decreto extraordinario 2277 de 1979, tiene carácter docente o si, por el contrario, según el artículo 35 ibídem es administrativo y a su titular se rige por las normas aplicables a los demás empleados públicos y no por las de dicho estatuto. El artículo 32 aludido, relaciona los siguientes cargos directivos de la educación oficial como docentes: Director de escuela o concentración escolar, Coordinador o prefecto de establecimiento, Rector de Plantel de enseñanza básica, secundaria o media, Jefe o Director de núcleo educativo o agrupación de establecimientos y Supervisor o Inspector de educación. Además, establece que tienen ese carácter los cargos que tengan funciones equivalentes a los anteriormente indicados. Ahora bien, si conforme el literal b) del artículo 1o. del decreto reglamentario 179 de 1982 el Distrito Educativo está formado por dos o más núcleos educativos, es evidente que a la luz del mencionado artículo 32, el cargo de Director de esos distritos no está comprendido expresamente entre los que tienen carácter docente, como sí lo están los Jefes o Directores de los núcleos educativos que hacen parte de los mencionados distritos. Además, en armonía con lo anterior, la organización de la secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Antioquia adoptada por el decreto departamental 311 de 1984, (fl. 4) establece los núcleos de desarrollo

educativo como dependencias directas del Distrito Educativo, de donde se infiere, que el Director de Distrito es superior jerárquico del Director o Jefe de núcleo, por lo cual los dos empleados tienen funciones no equivalentes entre sí, siendo ellos obviamente diferentes. Fuerza entonces concluir, que el cargo de Director de Distrito Educativo desempeñado por el actor no puede ser considerado como 'docente' a la luz del artículo 32 del decreto extraordinario 2277 de 1979. Como el actor se apoya en el inciso primero del artículo 1o. del decreto reglamentario 179 de 1982 que dispone que el cargo de Jefe de Distrito Educativo es docente, la Sala no puede atender esta disposición porque ello solo podría ser viable, en los términos del artículo 12 de la ley 153 de 1887, si la norma reglamentaria no fuera contraria a la ley y, ya quedó visto con arreglo al artículo 32 del decreto extraordinario 2277 de 1979, el Jefe de Distrito Educativo no es un cargo directivo docente. Luego, el reglamento no podía establecerlo así. La Sala concluye, entonces, que el cargo de Director de Distrito Educativo que desempeñó el actor, por no ser directivo docente en los términos del artículo 32 del decreto 2277 de 1979, es de carácter administrativo y consecuentemente quien lo desempeña se rige por las normas de los empleados públicos distintos de los docentes, como lo dispone el artículo 35 ibídem. Al no regirse el demandante en el cargo del cual fue desvinculado por las normas que el decreto 2277 de 1979 establece para los docentes, no podía

ampararlo su artículo 31 del cual pretende derivar su derecho impetrado”. 3. - En relación con la desviación de poder alegada por el libelista, la Sala anota que procesalmente no aparece ningún elemento de juicio en orden a demostrar que el motivo que tuvo el nominador al expedir el acto acusado fuera contrario al buen servicio público, que debe guiar el ejercicio de la facultad discrecional que la ley le confiere para nombrar y remover a quienes no tienen fuero de carrera ni ejercen el cargo por un período determinado. De conformidad con lo razonado, la Sala revocará en su integridad la sentencia apelada y, en su lugar, declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva, formulada por la Nación y negará las pretensiones de la demanda en relación con el Departamento de Antioquia. En consecuencia el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1. - Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el veintiocho (28) de octubre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) en el proceso promovido por Jairo de Jesús Montoya Rojas. 2. - Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva formulada por la Nación. 3. - Deniéganse las súplicas de la demanda en relación con el Departamento de Antioquia. 4.- Reconócese personaría al Doctor CESAR CABANA FONSECA como apoderado de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - en los términos y

para los efectos del memorial de sustitución visible a folio 255.

CÓPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 16 de septiembre de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Ausente; Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.