CE-SEC2-EXP1992-N4144

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD La persona que se considere afectada en un derecho suyo amparado por una norma jurídica, solicita la anulación del acto administrativo que le causa agravio, debe hacerlo dentro del término de cuatro meses, a partir del día de la publicación, comunicación o notificación del acto, según el caso, ya que fuera de éste no es posible el enjuiciamiento, Se trata, por consiguiente, de una consecuencia que se impone por disposición de la ley, investida de los caracteres propios del orden público, como lo ha consagrado la Sala en numerosas oportunidades en que se ha referido a la caducidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D.C., mayo veintinueve (29) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4144

Actor: JUAN CARLOS OLMOS LEAL

Demandado: ELECTRIFICADORA DE BOYACÁ S.A Referencia: Autoridades Departamentales JUAN CARLOS OLMOS LEAL interpuesto por medio de apoderado, recurso de apelación contra la sentencia de enero 25 de 1989, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Admitió el recurso por auto de abril 7 de 1989 (fl. 51 cdno. ppal.) y efectuado el trámite correspondiente, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: La parte actora, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, denominada hoy "acción de nulidad y restablecimiento del derecho", demandó

ante el Tribunal Administrativo de Boyacá la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación No. 2101 - 278 de noviembre 9 de 1984, expedida por el Gerente de la Electrificadora de Boyacá S.A., mediante la cual se le informa "que el contrato ocasional que Ud. firmó con la Empresa vence el próximo 13 de noviembre de 1984". Como disposiciones violadas la demanda cita los artículos 5 del decreto 3145 de 1968; 1 a 5 del decreto 1848 de 1968; 16 y 24 del decreto 3130 de 1968; 45 del decreto 1950 de 1973; 163 y 164 del decreto 122 de 1983 (fl. 11 ibídem). El caso fue tramitado en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá, hasta el pronunciamiento de la sentencia de 25 de enero de 1989, mediante la cual el a - quo se declaró inhibido para fallar en el fondo la controversia jurídica planteada en el presente proceso, por el señor JUAN

CARLOS OLMOS.

Concluye así el Tribunal del Conocimiento, la parte considerativa de la sentencia recurrida: En síntesis encontramos que la empresa demandada es una empresa industrial y comercial del Estado y que el demandante no es un empleado público, de acuerdo a lo que se acaba de expresar, y por ende, esta no es la jurisdicción competente, razón por la cual el Tribunal se declara inhibido para conocer en el fondo. (fl. 44 cdno. ppal.). La parte demandante en el escrito contentivo del recurso de apelación que obra a folios 47 y 48 ibídem, expone las razones de inconformidad con la

sentencia apelada y manifiesta, entre otras cosas, que existe en el proceso prueba suficiente acerca de que el actor tenía la calidad de empleado público, no obstante trabajar en una empresa industrial y comercial del Estado, como puede establecerse en distintas normas de los estatutos vigentes de la referida empresa y tanto en el momento del nombramiento como cuando fue retirado del servicio; que la vinculación del demandante a la entidad, se produjo a través de una relación legal y reglamentaria para el desempeño de funciones públicas propias de un empleo de dirección y confianza, es decir, como Secretario General de la Asamblea General, Junta Directiva y Gerencia General. La doctora Fiscal Quinto del Consejo de Estado, en su concepto de fondo de junio 30 de 1989 (fls. 59 a 64 ib.), es de opinión que el fallo debe ser confirmado. La agencia del Ministerio Público, aludido al artículo 5o. del decreto extraordinario 3135 de 1968, expone su criterio de la siguiente forma: De acuerdo con las nítidas voces de la norma pretranscrita la regla general es la de que la persona que presta sus servicios a una Empresa Industrial y Comercial del orden nacional, como la de autos, tiene la calidad de trabajador oficial y la excepción es la del empleado público cuando así se establezca expresamente en los estatutos de la entidad. De lo anterior se colige que era carga procesal del libelista acreditar que de acuerdo a los estatutos de la sociedad demandada ostentaba la calidad de empleado público. Sin embargo, ninguna de las disposiciones que él cita en la demanda, en la sustentación del recurso de alzada o en su alegato de conclusión

consagran expresamente que quien desempeñe el cargo de Secretario General tiene tal condición. En las condiciones que se dejan anotadas, no habiendo demostración el actor su calidad de empleado público, presupuesto fundamental para acudir a esta jurisdicción, se impone un pronunciamiento inhibitorio. Aún considerando por vía de hipotesis (sic) y en gracia de la controversia que el accionante tuviera la calidad aludida, el asunto sub - júdice no sería apto para un estudio de mérito por cuanto, como bien lo dice el apoderado de la entidad demandada, se acudió a la jurisdicción contencioso administrativa después de 4 meses de comunicado el acto atacado (fls. 2 y 14 vto. C.P.). (fls. 62 y 63 cdno... ppal.). (Subrayamos). Ahora bien, como lo señala la vista Fiscal, en las empresas industriales y comerciales del Estado la regla general es que sus servidores tienen la categoría de trabajadores oficiales; no obstante lo anterior, los estatutos de las Citadas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Se discute, pues, en el caso sub - lite si el demandante tenía o no la calidad de empleado público, aspecto fundamental para determinar si esta jurisdicción es o no competente para conocer del proceso incoado por el señor JUAN CARLOS OLMOS LEAL, ya que en el evento de que éste tuviera la categoría de trabajador oficial, habría de declararse la nulidad de la actuación por la causal no saneable prevista en los artículos 152 - 1 y 156 - 4 del C. de P.C., puesto que la vinculación

del trabajador oficial se realiza por contrato de trabajo como sucede con los trabajadores del sector privado y, por consiguiente, la decisión de sus conflictos no compete a la jurisdicción contencioso administrativa. Consta en el proceso que por resolución No. 620 de julio 11 de 1984 (fl. 3 cdno. ppal.), el actor fue nombrado en el cargo de Secretario General de la Electrificadora de Boyacá S.A. y que tomó posesión de dicho empleo el día 14 del mismo mes y año (fl. 4 ibídem). Según aparece en la reforma de los estatutos de la mencionada empresa (Escritura No. 879 de julio 13 de 1976, fls. 42 a 71, cdno. No. 3), corresponde a su Junta Directiva nombrar y remover libremente los subgerentes, el Secretario general y el asesor legal (fl. 57 ib.); asimismo, a folios 65, 66, 67 y 69 ibídem se alude a las delicadas funciones que debía cumplir el referido funcionario. De otra parte, en la reforma de los estatutos a que hace mención la escritura No. 1847 de septiembre 8 de 1983 consta la naturaleza jurídica de la Electrificadora de Boyacá S.A., en virtud de la cual las personas a su servicio tienen la calidad de trabajadores oficiales excepto aquellas que cumplen actividades de dirección, manejo y confianza, las cuales tienen el carácter de empleados públicos (fl. 77 ib.), según lo establezca la junta directiva. Así las cosas, para la Sala, no obstante que el demandante suscribiera el 14 de

junio de 1984 y el 14 de septiembre del mismo año contratos de carácter ocasional (fls. 5 y 24 ib.), celebrados con posterioridad a su nombramiento como Secretario General de la Electrificadora de Boyacá S.A., mediante la resolución No. 620 de junio 11 de 1984, el actor tenía la calidad de empleado público, pues ello se infiere de la función que le había sido atribuida a la Junta Directiva de la Empresa, de las delicadas funciones asignadas a dicho empleo y de la forma en que inicialmente se hizo su vinculación. A folio 2 del cuaderno principal reposa el acto administrativo acusado contenido en la comunicación No. 2101 - 278 de noviembre 9 de 1984, acto demandante en virtud de que este tuvo plenos efectos jurídicos, pues a través del mismo se produjo el retiro del servicio del actor, cuyo texto es del siguiente tenor: Tunja, 9 noviembre 1984 Doctor

JUAN CARLOS OLMOS LEAL

Ciudad

Referencia: Terminación contrato Apreciado doctor Olmos: Le informo que el contrato ocasional que usted firmó con la Empresa, vence el próximo 13 de noviembre de 1984.

A nombre de la Honorable Junta Directiva; en el de los funcionarios de la misma y en el mío propio, agradezco los invaluables servicios prestados a Electrificadora de Boyacá S.A., durante este breve lapso de tiempo (sic). Le solicitó acercarse a la Oficina de Personal a fin de reclamar sus prestaciones sociales y la boleta de examen médico de retiro previa presentación del respectivo paz y salvo. Como se observa, el acto del enjuiciado es el 9 de noviembre de 1984, por lo

que se acudió a la jurisdicción contencioso administrativa después de cuatro meses, como lo señala la agencia del Ministerio Público en su concepto de fondo de junio 30 de 1989 (fl. 63 cdno. ppal.). De tal forma que, si la persona que se considera afectada en un derecho suyo, amparado por una norma jurídica, solicita la anulación del acto administrativo que le causa agravio, debe hacerlo dentro del término de cuatro meses, a partir del día de la publicación, comunicación o notificación del acto, según el caso, ya que fuera de este no es posible el enjuiciamiento. Se trata, por consiguiente, de una consecuencia que se impone por disposición de la ley, investido de los caracteres propios del orden público como lo ha consagrado la Sala en numerosas oportunidades en que se ha referido a la caducidad. No habiendo lugar, por ende, a pronunciamiento de mérito en este asunto por caducidad de la acción, resulta procedente confirmar el fallo apelado, pero por razones diferentes a las expuestas en este por el Tribunal Administrativo de Boyacá. En tal virtud, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada, de enero 25 de 1989, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el proceso instaurada por JUAN CARLOS

OLMOS LEAL.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE al Tribunal de origen. La anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en sesión del día veintinueve

(29) de abril de mil novecientos noventa y dos (1992). Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.