CE-SEC2-EXP1992-N4166

PROCESO DISCIPLINARIO / INSUBSISTENCIA No cree la Sala que sea requisito sine qua non para relevar de sus funciones a un empleado de libre remoción el adelantamiento de una investigación o de un proceso de tipo disciplinario por el hecho de que un crecido número de trabajadores del ente ante el cual debe prestar sus servicios, de cuenta de ciertas irregularidades en el cumplimiento de los deberes a su cuidado. Ello no priva al nominador del poder discrecional de que está investido por la ley, el que, se repite, ha sido otorgado en beneficio del servicio óptimo que ha de prestarse a los administrados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé de Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4166

Actor: ANTONIO LUIS YARZAGARAY SARMIENTO

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN .

Referencia: Autoridades Nacionales.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción, propuesta por la entidad demandada, - Contraloría General de la Nación - . ANTECEDENTES Pretende el demandante, en síntesis, la nulidad de la resolución No. 00624 de 11 de febrero de 1987, por medio de la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento como Auditor

Regional Nivel Ejecutivo Grado 5 ante Telecom de Sincelejo; que como consecuencia de la anterior declaración se le restablezca en su derecho, se le reintegre al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y se condene a la Contraloría General de la Nación a pagar todos los salarios, primas, viáticos, cesantías y demás prestaciones dejadas de percibir desde el día en que fue declarado insubsistente, hasta la fecha en que se produzca su reintegro y que se declare en la sentencia que no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicios. Estima el actor que con la expedición del acto administrativo se violaron las siguientes normas: Artículos 16, 20, 51 y 62 de la C.N., y arts. 31, 32, 33, 34 a 53 inclusive del decreto 937 de 1976. En desarrollo del concepto de la violación, dice el demandante que: "Tanto la doctrina como la Jurisprudencia Nacional y Extranjera, son unánimes en afirmar que la facultad que las leyes conceden al nominador, para declarar insubsistente un empleo no es absoluta, por cuanto ella necesariamente se debe dirigir a la consecución del buen servicio. Este concepto de la satisfacción y mejoramiento del servicio público, tiene que orientar toda la actividad del Estado, en todos los órdenes y niveles". "En el caso que hoy nos ocupa, se violaron los procedimientos establecidos en leyes especiales que regulan la conducta de los funcionarios al servicio de la Contraloría, para el caso de violarse reguladora de una conducta contemplada como falta disciplinaria; es así como la acusación en contra del demandante constituye una falta grave de acuerdo con el

decreto 937 de 1976, que estatuye que cuando ello sucede se debe adelantar la correspondiente investigación para establecer la verdadera responsabilidad del funcionario inculpado y principalmente darle la oportunidad de defenderse, contestando los cargos y solicitando las pruebas, todo ello tendiente a demostrar su inocencia. "En el presente caso, a pesar de existir una acusación tan grave como la formulada en contra de mi representado, no se adelantó la correspondiente investigación, la cual era obligatoria de acuerdo con lo ordenado en la ley y sostenido en reiteradas jurisprudencias del Honorable Consejo de Estado. "En síntesis, al no adelantarse la respectiva investigación, se violaron normas superiores de derecho, se incurrió en una desviación de poder, que son razones suficientes para que esa alta Corporación declare la nulidad del acto administrativo acusado. "Por regla general, el motivo o causa de un acto de insubsistencia es el mejoramiento del servicio público, pero aquí aparece en forma clara que el motivo que tuvo la administración para prescindir de los servicios del demandante no fueron otros que la acusación hecha en su contra, las cuales aflorarán en el proceso en su oportunidad legal. En síntesis, al no esperarse la culminación de la respectiva investigación que se adelantaba en su contra se violaron normas superiores y se cayó como consecuencia en desviación de poder, que son razones para que esa alta Corporación declare la nulidad del acto administrativo acusado" DEL FALLO RECURRIDO El Tribunal de primera instancia declara probada la excepción de caducidad al considerar que a partir de la fecha de notificación del acto (12 de febrero de 1987), hasta la fecha de

presentación de la demanda (13 de junio del mismo año), había transcurrido el término de cuatro meses establecido en el artículo 136 del C.C.A., por lo tanto la acción había caducado. DE LA VISTA FISCAL EN ESTA INSTANCIA La Fiscalía Quinta del Consejo de Estado, al descorrer el traslado de rigor, solicita se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que, si bien es cierto que la comunicación de insubsistencia tiene fecha de 12 de febrero, el actor sólo tuvo conocimiento de ello el día 13, por la circunstancia de haberse recibido el marconigrama en las oficinas de Telecom de Sincelejo, en las horas de la noche haciéndose imposible para el demandante tener conocimiento de él ese mismo día. En cuanto a la desviación de poder alegada por el actor, dice la Fiscalía: "Al respecto observa esta Agencia Fiscal que de acuerdo al acervo probatorio que obra dentro del proceso se desprende que el actor era empleado público de libre nombramiento y remoción, no amparado por fuero alguno que le ofreciera estabilidad relativa a su cargo, por lo que podía ser removido del mismo en cualquier momento, como en efecto lo fue, en el ejercicio de la facultad discrecional conferida al nominador en aras del buen servicio y, ciertamente, no se acredita dentro del informativo que dicha facultad se hubiera ejercido con móviles diferentes. La circunstancia de que se hubieran acercado al proceso documentales, tales como las que obran a folio 10 del cuaderno principal y tales como las copias del proceso disciplinario No. 006002, adelantado.

contra el actor por presuntas faltas e irregularidades cometidas en ejercicio de su profesión, que culminó con el archivo del expediente al considerarse que el inculpado se limitó solamente al cumplimiento de su deber, no llevan a esta Agencia del Ministerio Público a la convicción de que la resolución impugnada se hubiera expedido con desviación de poder, por cuanto como consecuencia de dichas quejas formuladas contra el actor no tiene porqué nacer un derecho de estabilidad en el cargo del que antes carecía, sino que antes por el contrario, se convierten en razones del buen servicio que hacen aconsejable su retiro. "Así las cosas opina esta Fiscalía que el acto acusado permanece amparado por la presunción de legalidad que lo cobija, debiéndose, por ello, proferir decisión de mérito denegando las súplicas impetradas en el libelo inicial" No encontrándose vicios que afecten la actuación,

PARA RESOLVER, SE CONSIDERA:

1. Según las voces del art. 136 del C.C.A., vigente en su plenitud original al ser presentada la demanda que dio origen a este proceso, la acción "de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día de la publicación, comunicación, notificación o ejecución del acto, según el caso...... salvo que el demandante sea una entidad pública, en cuyo evento caducará al término de dos años.

No es, pues, la fecha del acto en sí mismo considerado lo que sirve de iniciación para contar el plazo respectivo, sino el día en que se publicó, o se comunicó, o se notificó o ejecutó el proveído de la administración. En otras palabras, es el coadyuvante del acto - la publicación, la

notificación, la comunicación o la ejecución - , indispensable para su realización, la guía a seguir para determinar si el demandante todavía dispone del derecho de acudir a la jurisdicción en ejercicio de las pretensiones que demarcan la llamada acción de restablecimiento del derecho. Tratándose como se trata en el sub - lite de un acto administrativo que dispuso la insubsistencia de un nombramiento que para su ejecutoriedad sólo requiere de la comunicación - que obviamente, tiene por objeto poner al interesado en conocimiento legal del mismo - , la fecha que da comienzo al cómputo del tiempo necesario para acudir a los tribunales es aquella que coincida con la fecha en que dicha comunicación llegó a manos del interesado, para que así el acto se torne plenamente eficaz. Entonces, aunque el acto administrativo acusado fue expedido el 11 de febrero de 1987, comoquiera que se halla plenamente acreditado en autos que la comunicación llegó al lugar de ejercicio de su empleo el día 13 de los mismos mes y año, habiéndose presentado la demanda el día 13 de junio de dicho año, es de concluir que la acción no se hallaba aún caducada y, por tanto, el a - quo ha debido entrar a fallar de fondo; asiste, pues razón a la agente del Ministerio Público y de allí que la Sala haya de revocar la sentencia apelada, como en efecto lo hará.

II. - Adentrándose así en la cuestión sometida a la decisión de la jurisdicción, ha de observarse que, como ya se vio, se está en presencia de un acto administrativo que declaró, sin motivación expresa, la insubsistencia del nombramiento de un empleado público no inscrito en

carrera administrativa ni en alguna otra similar. Y se dice por el demandante y hoy recurrente que el acto en cuestión se halla afectado del vicio de desviación de poder porque contra el hoy demandante estaba pendiente una acusación grave en su contra y, no obstante ello, la autoridad nominadora no abrió la correspondiente investigación que le diera la oportunidad de defenderse. Más sin embargo de que se admitiera la existencia de un vínculo de causa a efecto entre la acusación grave y la decisión unilateral de la autoridad nominadora de separarlo del cargo que venía desempeñando, no cree la Sala que esa sola circunstancia sea configurativa de desviación de poder. Porque si el acto de declaratoria de insubsistencia de un nombramiento, de un empleado público no vinculado a carrera es por naturaleza discrecional, si la discrecionalidad está erigida por la ley como facultad para que la administración en aras del buen servicio, adopte las medidas que crea necesarias, con buen juicio y discernimiento, para que la cosa pública marche o transcurra por sus cauces correctos en beneficio de la comunidad, y si, además, el acto administrativo está amparado de la presunción de legalidad, habría que demostrar, por parte del actor, que la decisión administrativa ha sido tomada en vista de un fin diferente al que es base y soporte de la facultad que la ley ha otorgado. Es decir, la competencia resulta "desviada" de su fin legítimo, por lo que el acto será ilegal en razón de su fin. Resultaría aventurado aseverar que el mensaje telegráfico, fechado a 28 de septiembre de 1986 que obra en fotocopia certificada por notario a folio 10 del cuaderno principal, sea la causa

eficiente de la declaratoria de insubsistencia del hoy demandante, y que lo que en ella se dice fuera motivo suficiente para adelantar investigación disciplinaria. Ese mensaje dice a la letra: "Los abajo firmantes todos trabajadores de TELECOM denunciamos el no cumplimiento de sus funciones sr. Antonio Yarzagaray auditor ante esta oficina. Citado nos viene perjudicando toda vez que se suceden pagos nuestros salarios como por ejemplo hoy a esta hora no se ha reportado a su oficina punto. Es intolerable que por capricho se perjudiquen empleados honestos como nosotros esperamos su respuesta sobre el particular. Fraternalmente Ese mensaje fue dirigido al señor Contralor General de la República. No cree la Sala que sea requisito sine qua non para relevar de sus funciones a un empleado de libre remoción el adelantamiento de una investigación o de un proceso de tipo disciplinario por el hecho de que un crecido número de trabajadores del ente ante el cual debe prestar sus servicios, de cuenta de ciertas irregularidades en el cumplimiento de los deberes a su cuidado. Ello no priva al nominador del poder discrecional de que está investido por la ley, el que, se repite, ha sido otorgado en beneficio del servicio óptimo que ha de prestarse a los administrados. De modo, pues, que no habiéndose desvirtuado la legalidad que se presume del acto acusado, conservando éste los supuestos de perfección, de verdad y de irregularidad que apuntan al buen servicio público, las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad

de la ley, FALLA: 1o.) - Revócase la sentencia inhibitorio de 7 de diciembre de 1988, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre. 2o.) - Deniéganse las pretensiones de la demanda. 3o.) - No hay lugar a costas por no haberse causado.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE SU ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 12 de febrero de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Ausente. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.