CE-SEC2-EXP1992-N4187

DEMANDA - Requisitos / PARTES - Designacion / LEGITIMACION POR PASIVA Toda demanda que se, presente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo además de dirigirse al tribunal competente, debe contener, entre otras cuestiones, la designación de las partes y de sus representantes. La principal condición para ser parte deriva de la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, consecuencia obvia de la personalidad que se atribuye a todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición, y aquellos entes ficticios capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representados judicial y extrajudicialmente. Generalmente, en lo contencioso - administrativo han de aparecer como demandados los denominados entes territoriales (Nación, Departamentos, Intendencias, Comisarías, Municipios ... ) o establecimientos públicos o empresas comerciales e industriales del Estado en cualquiera de sus manifestaciones o niveles, entendiéndose que comparecerán por medio de los organismos representativos señalados por la ley y que sean responsables del acto, del hecho dañoso, de la operación administrativa o del contrato que ha de ser objeto del litigio. Trátase de un presupuesto procesal en cuanto solo pueden ser sujetos de la relación que se establezca en virtud del libelo una vez admitido, de tal manera que no surjan dificultades para la legitimación en la causa por pasiva, o sea que exista una coincidencia entre el sujeto autor del acto o del hecho o de la operación administrativa y ese acto, ese hecho, esa operación, sin temor alguno a equívocos.

JUEZ DE INSTRUCCION PENAL MILITAR / RETIRO DEL CARGO / PROCESO DISCIPLINARIO

• Improcedencia Los jueces de instrucción penal militar no son funcionarios de la rama jurisdiccional de Poder Público. Aunque administran justicia dentro de los alcances del artículo 58 de la Carta Fundamental, vigente hasta el 7 de julio de 1991, su instrucción legal descansa en el artículo 170 ibídem y, por ende, sus actividades se desarrollan con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar y dependen jerárquicamente del Ministro de Defensa, en primer término, y en último, del Presidente de la República. De tal suerte que las previsiones indicadas para los jueces

propiamente dichos (artículo 160) y las indicadas para la carrera judicial no son aplicables a los magistrados y jueces militares. No hay pues, dubitación entonces, acerca de que el acto acusado es un acto discrecional, no reglado, e independientemente de que se haya adelantado o no investigación disciplinaria para que se abriera paso a su separación temporal o definitiva. Y como acto discrecional que es, se halla cobijado por la doble presunción de legalidad que ampara todo acto administrativo y de que la determinación se ha tomado en beneficio del servicio público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé de Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4187

Actor: PEDRO ELIAS SOLER GUTIERREZ Referencia: Decretos del Gobierno 1.1. - Decídese el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia

inhibitorio proferida por el Tribunal Administrativo del Meta a veintiséis (26) de enero de mil novecientos ochenta y nueve (1989), en el proceso que tuvo origen en la demanda presentada por el doctor Pedro Elías Soler Gutiérrez en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho. 1.2. - La inhibición se apoya en la circunstancia de que el libelo demandatorio se dirigió contra el Gobierno Nacional - Ministerio de Defensa Nacional - , organismo sin personaría jurídica y, por ende, carente de capacidad para comparecer enjuicio ni para contraer obligaciones. 1.3. - El recurrente sostiene que él, abogado en su propio nombre, concretó la demanda a solicitar que se declarara la nulidad del art. lo. del decreto ejecutivo No. 1 829 de 23 de julio de 1984, dictado por el Presidente de la República y su Ministro de Defensa Nacional, en cuanto por él se le retiró del cargo de juez 30 de Instrucción Penal Militar, grado 17, de la Séptima Brigada con sede en Villavicencio, con novedad fiscal 31 de julio del mencionado año, y que si bien en el punto 2o. del petitum impetró que, como consecuencia de la anulación, "se ordene al Gobierno Nacional - Ministerio de Defensa - " reintegrarle al cargo, al solicitar en el punto 3o. que también se declarase que "no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la Nación por el actor", estaba refiriéndose, sin duda, al dicho ente de Derecho Público - la Nación - tanto que su representante en este evento, el secretario general del Ministerio de Defensa, así lo entendió,

que se notificó a su nombre y otorgó poder a abogado inscrito para que actuara en este asunto. De allí que estime que debe revocarse la inhibición y se entre a fallar el fondo del caso sometido a la jurisdicción, cabe en lo expuesto en la demanda. 1.4. - Ya en esta instancia, la apoderada debidamente constituida por el Ministerio de Defensa Nacional pide que el proveído objeto de la apelación sea confirmado, puesto que la demanda debi6 ser dirigida contra la Nación, y no contra el Gobierno Nacional - Ministerio de Defensa Nacional - , entidades u organismos en los cuales están ausentes las prerrogativas de las personas jurídicas, entre ellas la de comparecer enjuicio. 1.5. - La Fiscalía Quinta del Consejo de Estado no participa del criterio del Tribunal y de allí que conceptúe en el sentido de que la providencia inhibitorio debe ser revocada y del que, en su lugar, se entre a conocer del fondo de las cuestiones planteadas por el actor. 1.5.1. - En lo atinente a lo primero, dice la agente del ministerio público que si bien "es cierto que en libelo inicial no se indica en forma expresa a la Nación, - Ministerio de Defensa Nacionalcomo sujeto pasivo de la relación procesal, dicha omisión, aplicando un criterio de amplitud, quedaría subsanada al habérsele notificado el auto admisorio de la demanda a tal entidad. Más aún, en la pretensión tercera (fol. 1) se señala a la Nación como ente donde prestó sus servicios el actor, por lo que la excepción de inepta demanda por ilegitimidad de personaría del

demandado, propuesta por la apoderada de éste y acogida por el Tribunal en el fallo apelado que ahora se estudia, no está llamada a prosperar". 1.5.2. - Sin embargo, la señora Fiscal, después de analizar los dos cargos que hace el libelista al acto acusado desviación de poder en la expedición del mismo y violación del art. 26 del decreto - ley 2400 de 1968 por no haber en la hoja de vida constancia alguna sobre los motivos que originaron su retiro del servicio, o sea, entrando al fondo del caso, concluye en el sentido de que deben ser denegadas las peticiones del actor. 1.5.2.1. - En lo que atañe a la desviación de poder dice la Fiscalía: "el accionante lo hace consistir en el hecho de considerar que el Decreto impugnado ... se dictó no con el recto espíritu del mejoramiento del servicio, sino producto inmediato - cabe repetir - de la fuga del particular José Vicente Baquero Riveros y cuya responsabilidad jamás podrá endilgárseme habida consideración que mi proceder se ajustó a los parámetros de la honorabilidad, profesionalismo como Oficial y Funcionario honrado y recto de la Justicia castrense ... (folios 9 y 10 del C.P.), precisa anotar que no existen dentro del expediente suficientes ' elementos de juicio que lleven a esta Fiscalía al convencimiento de que el señor Presidente de la República hubiera estado informado de todos esos hechos y mucho menos que hubiera expedido el Decreto atacado con base en ellos. Y aún cuando dentro del informativo se acredita la fuga protagonizada por el señor José Vicente Baquero Riveros, cuya conducta se encontraba investigada por el Juzgado 30 de

Instrucción Penal Militar, a cargo del actor y, la no responsabilidad de éste declarada por el Tribunal Superior Militar en la comisión de dicha infracción, no por ello se puede llegar a concluir que el acto acusado hubiera sido expedido con desviación de poder, en razón de que el hecho de que la conducta del actor estuviera sub - júdice, por petición de investigación penal pedida por el mismo, no puede tomarse como causa] que enerve en modo alguno la facultad discrecional de que goza el Presidente de la República para nombrar y remover libremente a los jueces de Instrucción Penal Militar, funcionarios que ostentan la calidad de libre nombramiento y remoción, no amparados por carrera o período alguno que les ofrezca relativa estabilidad en sus cargos, conforme se desprende del Código de Justicia Penal Militar". 1.5.2.2. - Respecto al segundo cargo, glosa la agente del ministerio público: "...resulta procedente anotar que la no anotación en la hoja de vida del demandante de las causas que originaron su retiro del servicio no constituyen (sic) requisito previo a la expedición del acto, ni factor determinante de su validez, ni elementos necesarios para su información".

SE CONSIDERA: 2.1. - Según las voces del art. 137 del C.C.A., toda demanda que se presente ante la jurisdicción contencioso - administrativa, además de dirigirse al tribunal competente, debe contener, entre otras cuestiones, "la designación de las partes y de sus representantes".

En la acepción "partes" ha de entenderse las personas jurídicas privadas y públicas, que, junto

con las personas naturales, abarcan el concepto de 14 sujetos de derechos y obligaciones". En otras palabras, la ley procedimental quiere que se mencione por su nombre, no sólo a quien demanda, sino también a la persona o a las personas contra las cuales se dirige la pretensiónsujeto pasivo - y a cualesquiera otras a quienes interese o pueda interesar la relación sustancial que sea materia de la contención. Como ha explicado la Corte e igualmente el Consejo de Estado, la principal condición para ser parte deriva de la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, consecuencia obvia de la personalidad que se atribuye a "todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición" (art. / 74 C.C.) y a aquellos entes ficticios capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representados judicial y extrajudicialmente (art. 633 ibídem). Generalmente, en lo contencioso - administrativo han de aparecer como demandados los denominados entes territoriales (Nación, Departamentos, Intendencias, Comisarías, Municipios ...) o establecimientos públicos - o empresas comerciales e industriales del Estado en cualquiera de sus manifestaciones o niveles, entendiéndose que comparecerán por medio de los organismos representativos, señalados por la ley y que sean responsables del acto, del hecho dañoso de la operación administrativa o del contrato que ha de ser objeto del litigio. Trátase de un presupuesto procesal en cuanto sólo pueden ser sujetos de la relación que se establezca en virtud del libelo una vez admitido, de - tal manera que no surjan dificultades para la legitimación en la causa por pasiva, o sea que exista una coincidencia entre el sujeto autor del acto o del hecho o de la

operación administrativa y ese acto, ese hecho, esa operación, sin temor alguno a equívocos. Si se designa, por ejemplo, el órgano, organismo o autoridad que emitió el acto o el que es responsable del hecho sin que pueda caber duda acerca de la persona jurídica estadual a la que atribuya ese acto o ese hecho y por la notificación del auto admisorio de la demanda al representante del sujeto de derechos y obligaciones que nazcan o puedan nacer de la relación procesal, sería pecar de un rigorismo exagerado concluir que hay ausencia de un presupuesto de dicha naturaleza. Por eso la Sala ha de revocar la sentencia que en su parte motiva se abstuvo de analizar el fondo de la cuestión sometida a' su estudio, como para examinarlo seguidamente, dado que no cabe violación alguna de que al precisar que el autor del acto que acusa de nulidad fue el Gobierno Nacional, - Ministerio de Defensa Nacional - , que el sujeto de derechos y obligaciones o persona jurídica estadual que aparece como demandada es la Nación, como se colige sin mayores esfuerzos y sin grandes disquisiciones, máxime cuando el Ministerio mencionado se notificó e instituyó apoderado para que en su nombre actuara en el juicio. 2.2. - Se dice por el libelista que el acto acusado viola, en primer término, los arts. 17 y 20 de la Constitución de 1886 en concordancia con el art. 160 de la misma. Como quiera que el eventual quebranto de los dos primeros que son enunciativos de principios generales, sobre derecho de

trabajo y sobre responsabilidad frente a la Constitución o la ley según sea mero particular o funcionario público, ha de examinarse si, en verdad, hubo infracción o no, por el acto, del último de los artículos constitucionales anotados. Es decir, si la norma según la cual los magistrados y los jueces no pueden ser depuestos por infracciones penales sino en virtud de sentencia judicial proferida por el respectivo superior, es aplicable al demandante. Ha de precisarse que los jueces de instrucción penal militar - cargo que desempeñaba el actor y recurrente - no son funcionarios de la rama jurisdiccional de Poder Público. Aunque "administran justicia" dentro de los alcances del art. 58 de la Carta Fundamental, vigente hasta el 7 de julio de 1991, su institución legal descansa en el art. 170 ibídem y, por ende, sus actividades se desarrollan con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar y dependen jerárquicamente del Ministerio de Defensa, en primer término, y en último, del Presidente de la República. De tal suerte que las previsiones indicadas para los jueces propiamente dichos (art.

1. y las indicadas para la "carrera judicial" no son aplicables a los magistrados y jueces militares.

No hay, pues, dubitación entonces, acerca de que el acto acusado es un acto discrecional, no reglado, e independiente de que se haya adelantado o no investigación disciplinaria para que se abriera paso a su separación temporal o definitiva. Y como acto discrecional que es, se halla cobijado por la doble presunción de legalidad que ampara todo acto administrativo y de que la

determinación se ha tomado en beneficio del servicio público. 2.3. - Sin embargo, el demandante dirige también su pretensión en el sentido de que se anule el acto por abuso y desviación de poder. "En consecuencia, - dice - se dictó no con el recto espíritu del mejoramiento del servicio, sino como producto inmediato - cabe repetir - de la fuga del particular José Vicente Baquero Riveros y cuya responsabilidad jamás podrá endilgárseme habida consideración que mi proceder se ajustó a parámetros de la honorabilidad, profesionalismo como Oficial y Funcionario honesto y recto de la Justicia Castrense, ética y eficiencia en el servicio del cual me honro". Como se ha visto, el acto acusado es el Decreto 1829 del 23 de julio de 1984 y que unos días antes, el 10 de julio del mismo año, el propio demandante había solicitado a la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares que investigara su conducta asumida como funcionario dentro del proceso que se seguía contra José Vicente Baquero y su posterior fuga de la cárcel de Villavicencio y, más tarde, el 17, se había dirigido al Presidente del Tribunal Superior de Bogotá solicitándole que investigara el mismo asunto desde el punto de vista penal y en su condición de juez. La apertura de investigaciones disciplinarias o penales no crean en torno al funcionario de libre remoción de la autoridad nominadora, ningún fuero de estabilidad relativa que impida a ella el uso de su facultad de removerlo cuando, según su criterio y buen juicio, sea necesario hacerlo en pro del servicio. De modo que no aparece probado que hubiera abuso o desviación de poder al dictarse el

acto acusado. 2.4. - No haber anotado la causa de la novedad que produjo la desvinculación en la hoja de vida conforme al art. 26 del decreto 2400 de 1968, si fuere aplicable al caso que ahora se juzga, no constituye defecto en el acto en sí considerado. En esto, la doctrina jurisprudencias de la Sala ha sido reiterada desde hace muchísimos años. 2.5. - La Sala, habrá, pues, de revocar la sentencia inhibitorio recurrida, y, en su lugar, denegará las súplicas de la demanda, tal como lo ha sugerido, por demás, la Fiscalía Quinta de la Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. - Revócase la sentencia inhibitorio de 26 de enero de 1989 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en este asunto, que tuvo origen en la demanda incoada por el doctor Pedro Elías Soler Gutiérrez. 2o. - En su lugar, deniéganse las pretensiones de la parte actora. 3o. - No hay lugar a costas por no aparecer causadas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y, EN SU OPORTUNIDAD, DEVUÉLVASE AL

TRIBUNAL DE SU ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 12 de febrero de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Ausente. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.