CE-SEC2-EXP1992-N4189

INSUBSISTENCIA / NOTIFICACION - Improcedencia / COMUNICACION / RECURSOS - Improcedencia Los actos administrativos mediante los cuales se procede a declarar la insubsistencia del nombramiento de funcionarios que pertenecen a la carrera administrativa, no requieren ser notificados sino comunicados y contra ellos no cabe recurso alguno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C., febrero once (11) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4189

Actor: GUSTAVO CORRAL GRAJALES

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI Referencia: Asuntos Municipales Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 24 de noviembre de 1988, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca.

ANTECEDENTES: Se solicitó en este proceso la nulidad de las Resoluciones Nos. C.C. 000941 de mayo 9 de 1984 y C.C. 0010 - 83 del día 28 del mismo mes y año, mediante las cuales el Gerente General de las Empresas Municipales de Cali “EMCALI" retiró del servicio al actor del empleo de Ingeniero de Sección, categoría 90, cargo 373, Code 62401 (Sección Interventoria Acueducto), a través de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. (folios 22 y 26 cdno. ppal.).

En el escrito demandatario se citaron como disposiciones violadas los artículos 20 y 26 de

la Constitución Política; artículo 14 del Decreto extraordinario 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto Extraordinario 3074 de 1 968, inciso 1 artículo 26; artículos 131 y 150 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; artículo 12 de la Ley 13 de 1984. Se alegó como causal de nulidad de las resoluciones impugnadas, la desviación de poder, toda vez que el actor, según la demanda, fue retirado del servicio de '’EMCALI" por destitución disfrazada de insubsistencia, negándosele en la práctica del ejercicio del derecho de, defensa; se afirma también que no podía ser desvinculado de la administración, hasta cuando no culminara la respectiva investigación administrativa; asimismo, que la Resolución No. C.C. 001083 de mayo 28 de 1984 por la cual se desató el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. C.C.000041 de mayo 9 de dicho año, violó el inciso 2o. del artículo 59 del C.C.A., ya que aquel acto no resolvió todas las cuestiones planteadas en el escrito contentivo del citado recurso ' - (folios 34 a 37 ibídem). El Tribunal del conocimiento, negó las pretensiones de la demanda, apoyándose en el concepto emitido por el señor Fiscal Primero de dicho Tribunal y teniendo en cuenta lo expuesto por la parte demandada en la contestación del libelo, respecto a que las disposiciones invocadas no son aplicables en el caso sub - lite, razón por la cual no resulta viable examinar la conducta seguida por el Gerente General de "EMCALI" con la normatividad

que rige a esta institución; igualmente, porque no es posible analizar la controversia jurídica planteada en el proceso, con base solo en normas de carácter Constitucional (folios 188 a 190 ibídem). En el escrito de sustentación del recurso de apelación, la parte actora sostiene que los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 y la Ley 13 de 1984 sí son aplicables en los institutos descentralizados del orden nacional, departamental o municipal (folios 193 a 197 ibídem). En el alegato de conclusión insiste en el vicio de desviación de poder. Admitido el recurso de apelación por auto de julio 9 de 1989, (folio 202 ibídem) y seguido el trámite de la segunda instancia, el señor Fiscal IV del Consejo de Estado en su concepto es de opinión que debe revocarse el fallo dictado por el a - quo para proferir sentencia inhibitorio, por ineptitud sustantivo de la demanda, por cuanto los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y Ley 13 de 1984, son normas reguladores de la administración de personal del orden Nacional no aplicables al ámbito Departamental ni Municipal (folios 217 y 218 ibídem). Procede la Sala a decidir mediante las siguientes CONSIDERACIONES: Como ya se dijo, el ataque fundamental de la demanda contra los actos administrativos acusados, consiste en sostener que ellos fueron expedidos con desviación de poder, puesto que en la práctica lo que ocurrió fue el retiro del servicio del demandante por destitución, haciendo uso de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento del cargo que

desempeñaba en las Empresas Municipales de Cali "EMCALI". Ahora bien, el señor Gustavo Corral Grajales era funcionario de libre nombramiento y remoción, y ocupaba el empleo de Ingeniero de Sección en la citada empresa. No alegó encontrarse inscrito en carrera administrativa, ni gozar de período fijo, ni tener fuero de estabilidad. Consecuentemente, su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin necesidad de motivar la providencia. Como lo ha sostenido la Corporación, cuando se adopta una decisión de esta naturaleza, se presume que se hace en procura del buen servicio. La desviación de poder alegada por la parte actora en el libelo, se configura cuando la respectiva autoridad hace uso de una atribución legal, con fines distintos de aquellos previstos en la disposición que la confiere. Pero esta causal de anulación de los actos administrativos debe ser plenamente probada por quien la invoca. Debe llevarse al juzgador la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para expedir el acto impugnado son contrarios a los fines perseguidos por la ley. En este caso la desviación de poder se hace consistir en que la declaratoria de insubsistencia obedeció el deseo de sancionar hechos constitutivos de falta disciplinaria en que hubiera incurrido en el ejercicio de sus funciones, y por tanto el retiro del servicio no podía producirse hasta cuando culminara la investigación administrativa correspondiente, Al respecto, es preciso repetir aquí, que la existencia de un proceso disciplinario o la obligación de. iniciarlo, no limita la facultad que tiene la autoridad nominadora para declarar,

en aras del buen servicio, la insubsistencia de un nombramiento. Además, no está comprobado que se le hubiera endilgado la comisión de alguna falta disciplinaria. Si bien es cierto se plantearon deficiencias en la interventoría de una obra a su cargo y él dio explicaciones sobre ese trabajo, en ningún momento se le acusó de haber incurrido en conductas sancionables disciplinariamente. Pero aun cuando así hubiera ocurrido, la declaratoria de insubsistencia no habría impedido el adelantamiento de un proceso disciplinario. En resumen, el apelante no comprobó que existieran motivos contrario al buen servicio, que pudieran invalidar el retiro del servicio. De otro lado, el aspecto planteado en los hechos de la demanda sobre renuncia que le fuera solicitada al demandante y que dieron lugar a que éste renunciara en forma motivada, según lo relata, no tienen incidencia en el proceso, ya que lo que juzga son los actos administrativos mediante los cuales se ordenó el retiro del servicio del señor Gustavo Corral Grajales a través de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento y no de un acto de aceptación de renuncia. Estima la Sala que en este caso lo que debe analizarse es si se configura o no la alegada desviación de poder y no la aplicabilidad de las normas de los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y de la ley 13 de 1984, porque como se hace consistir en la necesidad de un proceso disciplinario, de aceptarse ese planteamiento, dicho procedimiento es naturalmente viable en la administración descentralizada departamental independientemente de lo dispuesto en los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y en la ley

13 de 1984. Finalmente, es necesario recordar que los actos administrativos mediante los cuales se procede a declarar la insubsistencia del nombramiento de funcionarios que no pertenecen a la carrera administrativa, no requieren ser notificados sino comunicados y contra ellos no cabe recurso alguno. No obstante, como en el presente caso de manera equivocada la administración concedió el recurso de reposición contra la Resolución No. C.C. 000941 de mayo 9 de 1984, el cual fue interpuesto oportunamente y resuelto posteriormente mediante la Resolución No. C.C. 001038 del día 28 del mismo mes y año, mal podría contarse el termino de la caducidad de la acción de los cuatro meses, a partir de la fecha en que fue notificada la primera de las resoluciones enunciadas. Los planteamientos anteriores son suficientes para que la Sala confirme, aun cuando por razones diferentes, la decisión del Tribunal. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA: Confirmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 24 de noviembre de 1983, dentro del proceso instaurado por Gustavo Corral

Grajales. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha 22 de enero de 1992. Dolly Pedraza de Arenas, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.