CE-SEC2-EXP1992-N4190

INSUBSISTENCIA De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1986, la insubsistencia de un nombramiento hecho a quien no pertenezca a carrera y no esté amparado por fuero especial, procede en cualquier momento presumiéndose su legalidad y que su dictación a las conveniencias del buen servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé de Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4190

Actor: PEDRO BALLESTEROS CAJAMARCA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Referencia: Autoridades Nacionales Se decide la apelación interpuesta por la parte demandante, contra la sentencia de 25 de noviembre de 1988, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en el juicio adelantado, por conducto de apoderado, por el señor Pedro Ballesteros Cajamarca, a fin de obtener, entre otras pretensiones, la nulidad de las resoluciones 057 de 15 de enero de 1985, y 079 del mismo año, por las cuales el Gerente General del Inderena declaró insubsistente del cargo que desempeñaba el actor como Jefe de Proyecto 20-80-04, adscrito al Subproyecto Control y Vigilancia de la regional Llanos Orientales, y se modificó la fecha de insubsistencia, respectivamente.

El fallo recurrido declaró la inhibitorio para fallar sobre el fondo del asunto. Para ello se tuvo en cuenta las siguientes consideraciones:

".... Al analizar inicialmente presupuestos procesales, requisitos indispensables para fallar de fondo, encontramos que se adolece uno de ellos. Como bien sabido está, para proferir sentencia de mérito se hace necesario, que el libelo se formule ante el funcionario competente de la jurisdicción administrativa; en segundo termino, que la persona demandada tenga capacidad jurídica y procesal para comparecer en juicio en calidad de tal y, tercero que la demanda reúna los requisitos exigidos por la ley, no sólo en cuanto a su forma, sino también en cuanto a la presentación de algunos documentos que deben acompañarla. .... Pues bien, al observar la demanda (fl. 33 a 42) en el acápite que intitula (sic) al accionante " Derecho, normas violadas por los actos (sic) administrativos acusados, concepto de violación y desviación de poder", cita los decretos 2400 de 1968 y su reglamentario el 1950 de 1973. Igualmente las Directivas Presidenciales No. 13 del 10 de noviembre de 1973 y los artículos 16, 17, 20 y 26 de la Constitución Nacional, pero no hace el análisis jurídico, ni explicativo del concepto de la violación. A más de eso cita alguna jurisprudencia del Consejo de Estado, manifestando que la versación de los magistrados lo relevan de hacer siquiera la transcripción de la misma. La forma como se ha presentado el libelo, desconociendo uno de los elementos que debe contener, hacen que esté indebidamente conformada; en otros términos, se ha omitido uno de los ordenamientos que claramente prescribe el art. 137 del C.C.A."

Cita el a-quo un concepto del doctor Carlos Betancur Jaramillo y prosigue: "Obsérvese cómo en el caso que hoy ocupa a la Sala, impugna actos administrativos, precisamente proferidos por la Gerencia General del INDERENA. No nos encontramos frente a pretensiones de responsabilidad contractual o extracontractual o acciones de reparación directa y cumplimiento como las que denomina el art. 86. del C.C.A. sino que como se han dicho inicialmente, se ha iniciado la Acción denominada de Restablecimiento del Derecho que implica primeramente el ataque directo a un acto administrativo, para luego obtener el reconocimiento de los derechos, que presuntamente se han violado con el acto que se ataca." "...Basta leer el rubro del libelo a que se ha hecho mención inicialmente, para observar cómo se citan genéricamente unos decretos, expresiones de voluntad del presidente de la República y los artículos de la Constitución, sin efectuar el estudio jurídico del porqué el acto o actos administrativos que se impugnan transgreden dichas normas. La carencia de uno de los presupuestos procesales como lo es la demanda en debida forma, obligan necesariamente al juzgador a inhibirse de proferir el fallo de mérito correspondiente." El recurrente, en su alegato de conclusión, solicita que se revoque la sentencia y se haga el pronunciamiento de fondo y para ello sostiene: "El objeto de este escrito no es otro que el de reiterar lo dicho en el memorial con el que sustenté el recurso anteriormente. Este es un asunto de pleno derecho, donde no hay hechos ni pruebas que valorar; se trata de revisar las consideraciones que hizo el Tribunal Administrativo del Meta para declararse

inhibido para pronunciar sentencia de fondo; sostiene el Tribunal que al no haberse citado expresamente en la demanda, dentro del capítulo concepto de la violación los artículos 26 del Decreto 2400 de 1969 y 107 del Decreto 1950 de 1973, se incurrió en una omisión grave que priva al proceso de uno de los presupuestos procesales como es el de la demanda en debida forma. Esta apreciación de lo que debe ser el concepto de violación de la demanda es excesivamente formalista por no decir exegético, convierte este aspecto de la demanda en un rigorismo similar al de casación, que conlleva prácticamente a una negación del derecho: Es cierto que en la demanda se omitió la citación de los artículos. Bueno, pero es que son los únicos que se refieren a la insubsistencia: el art. 26 del Decreto 1400168 y el 107 en el 1950173; luego, basta con citar estos dos decretos para cumplir con la exigencia de las normas violadas. No sobra señalar que el aspecto esencial de las normas jurídicas es la reglamentación de los derechos de las personas. Este es su objetivo. Las normas de procedimiento no son sino mecanismos de orden que tiene el Estado para reconocer esos derechos. Total, si las normas procesales se toman demasiado exigentes y rígidas, están estravando (sic) el ejercicio de esos derechos y buscando una preeminencia sobre las normas sustanciales que jamás debe permitirse. En lo que se refiere al aspecto de fondo de este proceso, está perfectamente acreditado el acto acusado y existen suficientes pruebas del abuso en que incurrió la Administración y para no caer en una repetición inútil en este punto,

que sólo conseguirán fatigar a la Sala, me permito remitir a los Honorables Magistrados a lo dicho en mi memorial de alegato en primera instancia." La Fiscal Quinta de la Corporación al descorrer el translado de ley, estima que la demanda sí cumple con los requisitos de forma exigidos por la ley, pues el actor, en el capítulo "Derecho, Normas Violadas, Concepto de la Violación y del Abuso y Desviación de Poder," señaló las normas violadas, exponiendo por concepto de la violación del abuso de poder, por infringir las normas a las que están sujetos dichos actos, lo que "significa que uno de los motivos que tuvo para demandar fué la desviación de poder que consagran los arts. 83 y 84 del C.C.A., que se presenta cuando la autoridad administrativa, con competencia para proferir un acto, lo hace con fines diferentes a lo ordenado por el legislador". Estima además que, en cuanto a la declaratoria de insubsistencia por razones del disciplinario que se le adelantó al actor por la presunta infracción del artículo 6o. del decreto 1400 de 1968, alegada por el demandante, y que culminó con su exoneración, en el caso de autos no aparece demostrada la relación de causalidad necesaria y suficiente entre dicho disciplinario y el acto que aquí se acusa y que, no siendo el demandante funcionario de carrera ni amparado por fuero especial alguno, bien podía la administración, en uso de la facultad de libre nombramiento y remoción, declarar su insubsistencia. En cuanto a la violación de los decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, estima

la Agente Fiscal que debido a la forma generalizada como fueron formulados no puede entrarse a su estudio por no darse la "DEBIDA INTEGRACION DEL CARGO". y que en cuanto a las normas constitucionales y su presunta violación, precisa que ellas son normas de carácter general que no pueden ser quebrantadas, sino a través de normas de carácter legal que las desarrollan y al no demostrarse la violación de éstas, no resultan quebrantadas aquéllas, concluyendo que la sentencia debe revocarse y en lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: Entra la Sala a examinar el proveído que ha sido apelado y que declaró la inhibitoria para fallar sobre el fondo del asunto, sosteniendo para ello, La falta de uno de los presupuestos procesales, como lo es la indicación de las normas violadas y el concepto de su violación, al no expresarse claramente en la demanda de las normas de los decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 que estimó violadas, así como tampoco expuso el concepto de violación de los artículos de la Constitución y las Directivas Presidenciales citados.

Estima esta Sala, acorde con el concepto fiscal, que lo expuesto por el demandante en el acápite de Normas Violadas y Concepto de la Violación, en cuanto hacen relación a los artículos 84 y 85 del C.C.A., reúne los requisitos como presupuesto procesal en la demanda, pues ellos protegen los derechos que, se creen lesionados por los actos de la administración, y procede cuando dichos actos infrinjan las citadas normas, debiéndose revocar la sentencia y decidir sobre

le fondo del asunto. Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 26 del decreto 2400 de 1968, la insubsistencia de un nombramiento hecho a quien no pertenezca a carrera y no esté amparado por fuero especial, procede en cualquier momento, presumiéndose su legalidad y que su dictación obedeció a las conveniencias del buen servicio. En reiteradas jurisprudencias el Consejo de Estado' ha dicho que quien demanda un acto administrativo de insubsistencia, ha de probar en forma clara, indubitable, los hechos capaces de destituir esa presunción de legalidad. En el caso sub-lite, se le endilga al acto acusado haber sido proferido con desviación de poder, dado que las causas que originaron la declaratoria de insubsistencia, así lo dice la parte actora en el alegato de conclusión, fue el disciplinario que se le siguió por la pérdida de elementos que estaban a su cuidado, cargo del cual fue exonerado. Sin embargo, no está demostrado que ese disciplinario fuera la causa de dicha declaratoria de insubsistencia. Además, el actor no estaba inscrito en carrera ni amparado por fuero que le diera una relativa inmovilidad. Ha de concluirse, por ende, que la desviación de poder alegada no aparece y, en consecuencia, que el acto demandado permanece incólume en su presunción de legalidad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia inhibitorio de 25 de noviembre de 1988, proferida por el

Tribunal Administrativo del Meta, y en su lugar, deniéganse las peticiones formuladas por la parte actora. COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE SU ORIGEN. - CUMPLASE .- La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 1o. de abril de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Ausente; Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Dolly Pedraza de Arenas, Alvaro Lecompte Luna, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.