CE-SEC2-EXP1992-N4249

DESVIACION DE PODER Hay desviación de poder cuando una decisión administrativa ha sido tomada en vista de un fin distinto a aquel por el cual la facultad fue otorgada a la autoridad que la profiere; si esa circunstancia resulta en el proceso debidamente demostrada, significa que la competencia administrativa ha sido desviada de su fin legítimo y de allí que el acto sea ilegal en razón de su fin que es, primordialmente, el buen servicio público. INSUBSISTENCIA / PROCESO DISCIIPLINARIO - Improcedencia El poder disciplinario únicamente puede servir de análisis de una posible falta disciplinaria o, en otras palabras, un proceso disciplinario solo puede iniciarse y proseguirse bajo el supuesto de que el empleado público, posiblemente, haya incurrido en una conducta de ese género. Por lo tanto, si el hecho a los hechos atribuidos al empleado no engendran falta disciplinaria, ni encuadran dentro de las conductas tenidas como tales, mal puede adelantarse el proceso del caso y mal puede decirse que la discrecionalidad del superior jerárquico se torne en poder reglado y que ya no pueda hacerse uso de esa discrecionalidad para declarar la insubsistencia del nombramiento. Si el nominador o el superior jerárquico observan que el servidor público no muestra su habilidad, su capacidad, sus conocimientos para desempeñar las labores que son propias para que la situación fáctica no se prolongue o prosiga, sin necesidad de adelantar investigación disciplinaria, pues la carencia de conocimientos o de dones personales no puede constituir o ser materia de falta disciplinaria, salvo eventos especiales que sería prolijo explicar o enumerar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé de Bogotá, D.C., junio diez (10) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4249

Actor: ROBERTO OVIDIO GIL GUTIERREZ

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Referencia: RESOLUCIONES MINISTERIALES Decídese la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño a quince (15) de marzo de mil novecientos ochenta y nueve (1989) y por medio de la cual fueron denegadas las peticiones formuladas, a través de apoderado, por el señor Roberto Ovidio Gil Gutiérrez en acción de restablecimiento del derecho, para solicitar la anulación de la resolución No. 621 de 24 de marzo de 1988, del Ministerio de Minas y Energía, que declaró insubsistente el nombramiento del cargo de profesional especializado 3010 - 09, de la Sección Regional Minera de Pasto

(División de Asistencia Técnica y Fomento Minero - Dirección General de Minas - Despacho de la Secretaría General). Como consecuencia de la anulación impetró que se declare que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo que venía desempeñando para todos los efectos legales (salariales, prestacionales y de mejoramiento económico y jurídico) y que, por lo tanto, debe tenerse en cuenta el tiempo que esté cesante como si hubiera permanecido en el servicio; que igualmente se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de

igual o superior categoría, y, asimismo, que se condene a la Nación (Ministerio de Minas y Energía) a pagarle el valor de los sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones dejadas de devengar durante el lapso que medie entre la fecha en que se hizo efectiva la insubsistencia del empleo hasta que se produzca el reintegro al servicio.

l. ANTECEDENTES FACTICOS.

Desde el 21 de enero de 1980 se vinculó el ingeniero Gil Gutiérrez al Ministerio de Minas y Energía en diversos empleos, sin que en su hoja de vida se observe que fuera calificado con mala nota. "Tan sólo en los últimos meses del año de 1988, el doctor Julio Sampedro, Director General de Minas, cuestionó su idoneidad en el ejercicio de sus funciones y fue así como lo comisionó a la ciudad de Bucaramanga entre el 29 de febrero y el 15 de marzo de 1988, para que hiciera un trabajo en esa Zona y rindiera un informe, para luego, por el informe y el concepto que emitiera el Ingeniero Jorge Avella, contratista del Ministerio en la Regional Minera de Bucaramanga, en el grupo de fundición, se definiría su permanencia o no en el Ministerio de Minas. A pesar de todo lo anterior, mi mandante se desplazó a esa ciudad a emprender su cometido, encontrándose con el hecho de que el jefe de la Seccional Minera de Bucaramanga Jesús Mariño y el ingeniero Avella no le colaboraron en el desarrollo de sus labores de fundición y rendir su informe, como lo expresa mi mandante en su memorial del recurso de reposición. Pero

de todas maneras rindió el informe y fue remitido al doctor Sampedro en Bogotá por conducto del doctor Jorge Pérez, jefe de la Seccional Minera de Pasto". A raíz de ello se produjo la resolución acusada de nulidad.

II. CUESTIONES JURIDICAS.

En criterio del libelista, se impone la declaratoria de nulidad del acto acusado por quebrantar los arts. 16, 17, y 26 de la Constitución, la ley 1 3 de 1984, el decreto 482 de 1985 y los arts. 84 y 85 del C.C.A. por haberse expedido "sin cumplir con las normas sobre administración de personal" y, debido a ello, está desprotegiendo al señor Gil y "no dejándolo cumplir con uno de sus deberes sociales, el trabajo, con el fin de mantener a su familia. Además, antes de declarar lo insubsistente del empleo, no se observó el seguimiento del régimen disciplinario y, finalmente anota que tratándose de un empleo no vinculado a carrera y que no había necesidad de motivar expresamente el acto, ello no significa que actos de tal naturaleza - la discrecionalidad - "no puedan ser acusados cuando su real y oculta motivación se desvía de los fines del buen servicio, en cuyo caso el cargo puede consistir en abuso, desviación de las atribuciones propias del funcionario que las profiera, pero la carga de la prueba corresponde toda al actor quien tendrá que demostrar fehacientemente que para la producción del acto acusado no privó el criterio del buen servicio sino que existieron otros motivos ocultos ajenos a la efectividad del buen servicio o que

requerían el agotamiento previo de procedimiento expresamente consagrados en las leyes que regulan el régimen disciplinario."

III. DE LA SENTENCIA RECURRIDA Básicamente la providencia objeto de la apelación descarta la posibilidad de examinar la eventual de la normatividades constitucionales que cita la demanda, porque, conforme lo explica el consejero doctor Carlos Betancur Jaramillo en su obra "Tratado de Derecho Personal Administrativo", "cuando la ley habla de la expresión de las disposiciones violadas no se cumple el requisito con la simple cita del ordenamiento a que pertenece la norma o normas infringidas, si no que deben señalarse éstas con toda precisión. Por tanto, no se llena dicho requisito con afirmaciones como éstas: Normas violadas; el código civil, la ley 135 de 1961 y el decreto 3.135 de 1968; sino que tendrá que expresarse, por ejemplo: estimo como violados, los arts. 672 y 1.546 del código civil; el 24 de la ley 135 de 1961 y el 41 del decreto 3.135 de 1.968. Pero no sólo deberá expresarse la norma que se estima infringida por el acto, sino que tendrá que explicarse el alcance de la infracción, o sea, el concepto de la violación. Esta exigencia se cita de las disposiciones violadas y del concepto de la violación fuera de ser legal ha sido objeto de delimitación por parte del Consejo de Estado, organismo que en forma reiterada ha sostenido que el proceso contencioso administrativo no se da un control general de legalidad y que en el juzgador no tendrá que analizar sino los

motivos de violación alegados por el actor y las normas que este estimo como vulneradas". Lo anotado acerca de las disposiciones constitucionales citadas lo extiende el tribunal a los arts. 84 y 85 del C.C.A. que también tiene como quebrantados el libelista. En cuanto a la posible desviación de poder que diera origen a la declaratoria de insubsistencia en opinión de la parte actora, porque el Ministerio cuestionó su capacidad como funcionario al no cumplir satisfactoriamente una comisión que se le confiara, la que no pudo desarrollar, conforme a ese criterio, debido a la falta de colaboración de otros funcionarios de ese Ministerio, apunta el Tribunal que "no existe prueba dentro del proceso, pues de las declaraciones rendidas por los doctores JORGE PEREZ, JORGE ALBERTO RAMIREZ Y JORGE AVELLA no se establece que el acto de la declaratoria de insubsistencia se debió a la falta de capacidad en el ejercicio de las funciones encomendadas al Ingeniero ROBERTO OVIDIO GIL GUTIERREZ." Por otra parte, según el fin propuesto en la demanda, el actor da a entender que con la emisión del acto se incurrió en falsa motivación cuando expresa que 'el Director General de Minas cuestionó la idoneidad en el ejercicio de sus funciones' es decir, que la resolución Nro. 621 de 24 de marzo de 1988 no constituye una simple declaración de insubsistencia sino de destitución sin el requisito previo del proceso disciplinario, de donde resulta que el poder discrecional no se ejerció en función del buen servicio. Y concluye al respecto: "Como se dice anteriormente, no existe prueba que establezca fehacientemente que el acto de declaratoria de

insubsistencia obedeció a motivos distintos del buen servicio. Se concluye entonces que tal acto fue emitido dentro de las facultades que tiene el Ministerio de Minas de nombrar y remover libremente a sus subalternos." Por último, anota el a - quo que la prueba de la idoneidad del funcionario no desvirtúa la presunción de legalidad del acto de insubsistencia, "porque muchas otras razones pueden operar tendientes AL BUEN SERVICIO, que obligan a decretar la insubsistencia de un funcionario." Con fundamento en ello, deniega, como se ha dicho, las peticiones de la demanda.

IV. SUSTENTACION DEL RECURSO.

Cuestiona el apelante el fallo que recurre con la reiteración de sus puntos de vista acerca de la desviación de poder y de la falsa motivación, porque según su criterio, al no aplicarse las normas sobre régimen disciplinario previo del acto, se pretermitió un procedimiento, dado que el Director de Minas objetó la idoneidad del ingeniero GIL GUTIERREZ, por lo que era entonces necesario adelantar la investigación correspondiente. Al no hacerlo, hubo desviación de poder, como surge de las pruebas testimoniales allegadas, pues por ellas se demuestra que no se facilitaron los medios idóneos para que el ingeniero Gil Gutiérrez llevase a cabo su comisión en Bucaramanga satisfactoriamente a ojos del Director de Minas, sino que, por el contrario, se le puso obstáculo en el cumplimiento de sus labores, no obstante lo cual rindió el informe que se le había pedido. De allí que pida revocación de la sentencia y que, en su lugar, se acceda a

fallar favorablemente sus súplicas.

V. CONCEPTO FISCAL.

Rendido por la Fiscalía Quinta del Consejo de Estado, expresa lo siguiente: "Sobre el particular encuentra la Fiscalía que la parte actora no logra demostrar que con la expedición de la resolución impugnada se hubiera quebrantado precepto constitucional o legal alguno. En efecto, ello es así, por cuanto, como acertadamente lo dice el a - quo, citando al ilustre Tratadista y Consejero de Estado doctor Carlos Betancur Jaramillo .... Cuando la ley habla de la expresión de las disposiciones violadas no se cumple el requisito con la simple cita del ordenamiento a que pertenece la norma o normas infringidas, sino que deben señalarse éstas con toda precisión. Por tanto no se llena dicho requisito con afirmaciones como éstas: Normas violadas: el código civil, la ley 135 de 1961 y el decreto 3135 de 1968; sino que tendrá que expresarse, por ejemplo; estimo como violados los arts. 672 y 1.546 del código civil; el 24 de la ley 135 de 1961 y el 41 del decreto 3135 de 1968."" "Así las cosas, se tiene que no es procedente entrar a estudiar la presunta violación de la Ley 13 de 1984 y del Decreto 482 de 1985, por cuanto no se individualizaron de dichos ordenamientos jurídicos los artículos que se estimaron directamente violados con la expedición del acto atacado". "La sustentación del recurso de apelación (folios 120 y 121 del C.P. ) no tiene la suficiente fuerza dialéctica para desvirtuar los sólidos soportes motivos del fallo

impugnado en lo que toca con este aspecto". "Ahora bien, tampoco se quebrantaron los artículos 84 y 85 del C.C.A. , normas que se limitan a consagrar las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho; derecho de accionar que tan no se ha desconocido, que aquí se impugna una sentencia a la que se le dió origen el reconocido ejercido de una acción de restablecimiento del derecho". "Finalmente, se precisa, no se violentaron los artículos 16, 17 y 26 de la Carta, pues dichas normas se limitan a consignar principios generales de derecho que no pueden ser vulnerados sino del quebramiento de las normas de carácter legal que los desarrollan y, al no demostrarse la violación de éstas, como efecto no se ha demostrado, lógico resulta concluir el no quebrantamiento de aquéllos". "Por último, cabe señalar que la incapacidad del actor para desempeñar sus funciones no puedan constituirse en fuero que le ofrezca estabilidad relativa en su cargo del que antes carecía; por el contrario, se convierte en razón de buen servicio que hacía aconsejable su retiro". "Por lo expuesto, esta Agencia Fiscal estima que el fallo debe confirmarse".

SE CONSIDERA: 1. - De suerte, pues, que la parte actora centra su tesis para impetrar la anulación del acto demandado en la desviación de poder, porque debiéndosele adelantar un proceso disciplinario, al prescindirse de él al declararse la insubsitencia del nombramiento, se incurrió en aquélla.

Como ha tenido ocasión de señalarlo la jurisprudencia, hay desviación de

poder cuando una decisión administrativa ha sido tomada en vista de un fin distinto a aquel por el cual la facultad fue otorgada a la autoridad que la profiere; si esa circunstancia resulta en el proceso debidamente demostrada, significa que la competencia administrativa ha sido desviada de su fin legitimo, y de allí que el acto sea ilegal en razón de su fin que es, primordialmente, el buen servicio público. No escapa a la Sala la importancia que reviste este medio de anulación de los actos administrativos, sobre todo en lo que atañe a los denominados discrecionales, que se emiten por la autoridad administrativa en virtud de que la ley ha creído conveniente dejar a la sensatez, a la oportunidad, al buen criterio y al suficiente tacto que ha de presidir la gestión pública y enmarcar en la prudencia la toma de decisiones, con orden del buen servicio que ha de regir y de guiar sus tareas. Jurídicamente, la existencia y la aceptación de la desviación de poder, como medio de anulación de los actos administrativos, es, por tanto, de transcendencia suma. 2. - El otro vicio de legalidad esgrimido por el demandante contra el acto administrativo acusado hace relación a los motivos que llevaron al Ministerio de Minas y Energía para proferirlo. De esa motivación implícita, no escrita, derívase igualmente la desviación de poder, pues éste ha sido el camino seguido por la Administración pública de utilizar sus atribuciones legales faltando a la realidad. Ahora bien, limitándose la Sala a las explicaciones dadas por el hoy recurrente en su alegato y el libelo demandatorio congruentemente con aquél, se

tiene que el motivo que, según él, sirvió como determinante de la desviación de poder fue un supuesto mal cumplimiento de una comisión que se le diera al ingeniero Gil, lo que llevó al Director General de Minas a estimar como deficientes e ineficaces las labores técnicas que le había confiado como ingeniero metalúrgico, sin emprender dicho Director una investigación que le permitiera establecer porqué fue rendido el informe correspondiente sin antes adelantarla. Esa investigación debió ser de tipo disciplinario, y por lo tanto, continúa, el Director no debió inducir al Ministro de Minas - la autoridad nominadora - a hacer uso de su facultad de remover discrecionalmente a su subalterno, no vinculado. - a carrera administrativa alguna. Pero la Sala ha advertido y explicado en varias oportunidades que el poder disciplinario únicamente puede servir el análisis de una posible falta disciplinaria. O, en otras palabras, un proceso disciplinario sólo puede iniciarse y proseguirse bajo el supuesto de que el empleado público, posiblemente, haya incurrido en una conducta de ese género. Por lo tanto, si el hecho o los hechos atribuidos al empleado no engendran falta disciplinaria, ni encuadran dentro de las conductas tenidas como tales, mal puede adelantarse el proceso del caso y mal puede decirse que la discrecionalidad del superior jerárquico se tome en poder reglamentado y que ya no puede hacerse uso de esa discrecionalidad para declararla insubsistencia del - nombramiento. Si el nominador o el superior jerárquico observan que el servidor público no muestra su habilidad, su capacidad, sus conocimientos para desempeñar las labores que son propias para que la situación fáctica no se

prolongue o prosiga, sin necesidad de adelantar investigación disciplinaria, pues la carencia de conocimientos o dones personales no puede constituir o ser materia de falta disciplinaria, salvo los eventos especiales que sería prolijo explicar o enumerar. Leyendo los testimonios que aparecen en autos no puede derivarse nada en relación con la labor desempeñada por el actor en Bucaramanga ni acerca de la calidad de sus trabajos, dado que todos los deponentes declaran con evasivas y sólo puede colegirse que se presentaron algunas dificultades en cuanto atañe al cabal desarrollo de la comisión que se le encomendó. Además, ninguna injerencia tuvieron ellos, y mucho menos el doctor Avella (contratista del Ministerio), según se desprende del testimonio de Oscar Mariano Alvarez Quintero. Sin embargo, son bien disientes las palabras del señor Julio Sampedro Acevedo (fols. 5 y ss. , cuad. No. 2), quien era el Director General de Minas, cuando de manera rotunda dice que, bien los conocimientos del Gil en metalurgia eran aceptables en lo que a la teoría atañe, no lo era así en la práctica, y que por esto aconsejó su desvinculación. "El señor ROBERTO GIL no conocía el proceso de fundición en sus detalles prácticos y por lo tanto no podía estar en capacidad de supervisar ni de mejorar el proceso, ni de adelantar sus funciones como jefe de la fundición...". 3. - Esta, pues, plenamente establecido que si la recomendación del señor Sampedro de declarar insubsistencia al señor Gil fue la falta de capacidad de éste en el cumplimiento de las labores propias de su empleo, no hubo falsa motivación

ni tampoco desviación de poder que afecte el acto de desviación, pues es de ver que el fin que guió al nominador, es decir al Ministro de Minas, no fue guiado por interés personal, sino, antes bien, en miras al buen servicio público, y por ello tomó libre, discrecionalmente su determinación plasmada en el acto, el que conserva incólume su presunción de legalidad, sin que se le afecte alguno de los vicios que le indilga el demandante. 4. - Por las razones anteriores, ha de confirmarse la sentencia recurrida. No habrá lugar a condena en costas por no haberse causado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia de 15 de marzo de 1989, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en este asunto. No hay lugar a condenas en costas.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. -

CUMPLASE.

La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 22 de abril de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.