CE-SEC2-EXP1992-N4273

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEPARTAMENTALES / JUNTA DIRECTIVA / GERENTE - Funciones / INSUBSISTENCIA En el acta de reunión 005 de abril 8 de 1985, celebrada por la Junta Directiva de la Empresa Licorera de Boyacá, se aprobó por unanimidad concederle facultades al Gerente de esta empresa para remover o ratificar los Subgerentes de la citada licorera, sin que aparezca que para la fecha en que al actor le fue declarado insubsistente su nombramiento, tal delegación de atribuciones hubiera sido revocada por la referida Junta Directiva; además esa decisión se encuentra amparada por la presunción de legalidad. Así las cosas, no carecía de competencia el gerente de la Industria Licorera de Boyacá para retirar del servicio al demandante, desvinculación que no requería para su validez ser ratificada por la Junta Directiva de dicha entidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C. once (11) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4273

Actor: LUIS ANTONIO ZORRO CAMARGO

Referencia: Autoridades Departamentales.

LUIS ANTONIO ZORRO CAMARGO, actuando en su propio nombre, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 9 de marzo de 1989, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

ANTECEDENTES: Solicitó el recurrente ante el Tribunal las siguientes declaraciones: 1. - Declarar que LUIS ANTONIO ZORRO CAMARGO, fue nombrado legalmente en

propiedad, Subgerente Administrativo de la Industria Licorera de Boyacá mediante resolución No. 240 del 15 de abril de 1985. 2. - Declarar que es nula la resolución No. 440 del 23 de junio de 1986, por cuanto el Gerente usurpó con ella el ámbito de competencia de la Junta Directiva de la Industria Licorera de Boyacá. 3. - Declarar que no se tenga por hecha la notificación radicada bajo el No. 012959 y fechada en junio 23 de 1986 y emanada de la gerencia de la Industria Licorera de Boyacá. 4. - Declarar sin efectos legales la resolución No. 440 del 23 de junio de 1986, notificada por la comunicación No. 01259, a tenor del artículo 48 del Decreto No. 01 de 1984. 5. - Declarar que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo por parte mía y que por lo tanto el tiempo que dure cesante en el ejercicio del cargo, me es computable para efectos de salarios, gastos de representación, prestaciones sociales legales y extralegales, pensión de jubilación, etc. a que tenga derecho. 6. - Declarar que es nulo el nombramiento de mi reemplazo hecho mediante la resolución No. 440 del 23 de junio de 1986. (fls. 59 y 60). 7. - Declarar que por restablecimiento del derecho he tenido y tengo actualmente la investidura de Subgerente Administrativo de la Industria Licorera de Boyacá". A manera de restablecimiento del derecho, solicitó las siguientes condenas: 1. - Que la Industria Licorera de Boyacá está obligada a reintegrarme al mismo cargo que

venia desempeñando en el momento de la declaratoria de insubsistencia o a uno de superior categoría. 2. - Que la Industria Licorera de Boyacá está obligada a pagarme los salarios, correspondientes desde el 23 de junio de 1986 y hasta cuando se haga efectivo el pago. 3. - Que la Industria Licorera de Boyacá está obligada a pagarme los gastos de representación correspondientes desde el 23 de junio de 1986 y hasta cuando se haga efectivo el pago. 4. - Que la Industria Licorera de Boyacá está obligadas pagarme as prestaciones sociales legales y extralegales a que tenga derecho desde el 23 de junio de 1986 y hasta cuando se haga efectivo el pago. 5. - Que del valor de las obligaciones mencionadas en los numerales 2, 3, 4, es la suma de las cantidades resultantes de la liquidación según el salario y gastos de representación asignados al cargo de Subgerente Administrativo en el momento en el que sean cancelados. 6. - Que la Industria Licorera de Boyacá está obligada a pagarme los intereses y corrección monetaria de los valores estipulados en los numerales 2, 3 y 4 y de acuerdo al numeral 5 desde el momento en el que fueron exigibles las cantidades obligadas y hasta cuando se hayan hecho efectivas. 7. - Que la Industria Licorera de Boyacá está obligada a reparar los perjuicios a que dan lugar los hechos arriba mencionados según valoración que se hará con posterioridad. 8. - Que sea el Departamento de Boyacá el condenado a cumplir con las obligaciones de los numerales anteriores en caso de que por cualquiera motivo no lo haga la Industria

Licorera de Boyacá". El Departamento de Boyacá se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de inepta demanda e indebida acumulación de pretensiones (fls. 80 a 84). Así mismo, la Industria Licorera de Boyacá solicita se denieguen las súplicas planteadas en el escrito demandatorio y manifiesta que éste carece de las técnicas procesales requeridas (fls. 115 a 121). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal consideró que el libelo tiene serios defectos; entre ellos, la manera inadecuada como se endereza la acción en contra de un órgano de la entidad demandada que carece de representación jurídica, como es la Junta Directiva - el Departamento de Boyacá y la Empresa Industria Licorera de esta entidad territorial, que cuentan con personaría jurídica y autonomía administrativa; que además, la demanda contiene un obstáculo jurídico insalvable que imposibilita proferir una sentencia de mérito, puesto que aquélla incurre en el error de no reunir uno de los requisitos indispensables para que se de una acumulación objetiva de pretensiones, ya que se busca que en el caso sub - lite el juez administrativo declare la validez de la resolución No. 240 de abril 15 de 1985 y, de otra parte, se pide dentro del proceso que se anule, la resolución no. 440 de junio 23 de 1986, que los actos administrativos están amparados por la presunción de legalidad, por lo que la petición de que se declare su validez constituye una pretensión ajena a la Jurisdicción contencioso administrativa; que se trata por ende en este caso de una circunstancia de falta de jurisdicción, que acarrea ausencia total de Competencia para conocer; que fluye de lo

expuesto que el juez administrativo se encuentra ante una dualidad de pretensiones, lo cual lleva al Tribunal a declararse inhibido para dictar una decisión de mérito. ARGUMENTOS DEL APELANTE En desacuerdo con esta decisión el recurrente argumenta que en el caso sub - júdice no se produjo una indebida acumulación de pretensiones, por las razones que plantea en el extenso escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 191 a 214), por lo que solicita a manera de conclusión en el citado escrito, no se confirme la sentencia inhibitorio y se acoja favorablemente la petición de nulidad de la resolución No. 440 de junio 23 de 1986, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor, por carecer de competencia el Gerente de la Industria Licorera de Boyacá para dictar el referido acto. El señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado en su concepto (fls. 234 y 235) opina que la sentencia debe ser de mérito y, como consecuencia, negar las súplicas de la demanda, "ya que, como lo hemos consignado en casos similares, si el empleado que protesta su ilegal remoción fue también ilegalmente nombrado, carece de legitimación para que por declaración jurisdiccional se le preserve su viciado status. Y este es el caso del demandante, tal y como lo pregona la documental visible a folio 19". (fls. 235) Procede la Sala a decidir mediante las siguientes CONSIDERACIONES: Pese a la evidente confusión y falta de técnica de que adolece la demanda, estima la Sala que es posible un pronunciamiento de mérito respecto a la petición de nulidad de la resolución

No. 440 de 23 de junio de 1986, por la cual el Gerente de la Industria Licorera de Boyacá declaró insubsistente el nombramiento del Doctor Luis Antonio Zorro Camargo como Subgerente Administrativo de la empresa y nombró a otra persona en su reemplazo. En efecto, es claro que la acción denominada de nulidad y restablecimiento del derechoutilizada por el actor - no ha sido instituida para pedir que se declare legal un acto de nombramiento o cualquier otro, pues su finalidad es precisamente la contraria: obtener a través del juzgamiento la nulidad de un acto administrativo y como consecuencia de ello el restablecimiento de un derecho. Sin embargo, haciendo uso de la facultad que el juzgador tiene de interpretar la demanda, debe entenderse que lo que el actor quiso fue, no una declaración expresa acerca de la legitimidad de su nombramiento, sino que se partiera de esa premisa para cuando, removido el obstáculo consistente en la declaratoria de insubsistencia, al ser ésta anulada, se ordenara el pleno restablecimiento del derecho. En cuanto al fondo del asunto observa la Sala que si bien es cierto estatutariamente compete a la Junta Directiva de la Industria Licorera de Boyacá elegir a los Subgerentes de la entidad de ternas presentadas por el Gerente, corresponde a éste ejercer las funciones que la comentada Junta le autorice o delegue, de conformidad con el artículo 12 numeral 17 del Decreto 0450 de mayo 9 de 1978 contentivo del estatuto orgánico de la mencionada empresa. (fls. 7, 9 y 10). Es de anotar que el decreto No. 06990 de agosto 31 de 1979, "por el cual se adopta el

Estatuto Orgánico de las Entidades Descentralizadas del Departamento", solo prohibe a las Juntas Directivas delegar la creación, supresión y fusión de empleos y permite a los directores o gerentes de tales institutos descentralizados ejercer las demás funciones que la correspondiente Junta Directiva le autorice o delegue (fls. 32, 36 y 44). Ahora bien, a folios 36 y 137 del expediente consta que según acta de la reunión 005 de abril 8 de 1985, celebrada por la Junta Directiva de la Empresa Licorera de Boyacá, se aprobó por unanimidad concederle facultades al Gerente de esta empresa para remover o ratificar los Subgerentes de la citada Licorera, sin que aparezca que para la fecha en que al actor le fue declarado insubsistente su nombramiento, tal delegación de atribuciones hubiera sido revocada por la referida Junta Directiva; además esa decisión se encuentra amparada por la presunción de legalidad. Así las cosas, no carecía de competencia el Gerente de la Industria Licorera de Boyacá para retirar del servicio al demandante, como se afirma en el escrito demandatorio, desvinculación que no requería para su validez ser ratificada por la Junta Directiva de dicha entidad. Sostiene el apelante que la delegación se hizo para un caso y que, si no se aprobó que en el suyo hubiera autorización expresa de la Junta Directiva, es preciso concluir que el Gerente carecía de competencia. Es errada tal afirmación pues la delegación contenida en el Acta No. 005 de 8 de abril de 1985 está concebida en estos términos: "... La Junta aprueba por unanimidad concederle facultades (al Gerente) para remover o

ratificar los subgerentes de la Empresa". No se trata pues de un caso individual sino de una delegación de la facultad de remover a los Subgerentes de la Empresa, en general; delegación que mientras no sea revocada puede utilizarse para todas las remociones de Subgerentes, sin que sea necesaria una expresa para cada caso. De otra parte, observa la Sala que la demanda en forma bastante confusa, presenta como argumento la indebida notificación de la resolución acusada. No se entiende bien si se esgrime para lograr la nulidad del acto, o para que se declare que no surte efectos, o para demostrar que se agotó la vía gubernativa y era por tanto viable acudir a la jurisdiccional. Como también lo menciona en la sustentación del recurso de apelación, basta decir que los actos de declaratoria de insubsistencia no requieren notificación y contra ellos no caben recursos por vía gubernativa. El artículo lo. inciso final del C.C.A. adoptado por el Decreto 01 de 1984, vigente cuando se expidió la resolución 440 de 26 de junio de 1986 y derogatorio del Decreto 2733 de 1959, expresa claramente que las normas de la primera parte, es decir, las que regulan las actuaciones administrativas, la notificación de los actos administrativos y la vía gubernativa, no se aplican cuando se ejerce la facultad de libre nombramiento y remoción. El argumento resulta entonces improcedente. Por las razones anteriores, debe retocarse el fallo apelado y, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Revócase la sentencia de 9 de marzo de 1989 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el proceso instaurado por el señor Luis Antonio Zorro Camargo, y en su lugar, se dispone: Deniéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 22 de enero de 1992. Dolly Pedraza de Arenas, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.