CE-SEC2-EXP1992-N4348

DERECHOS DE LA MUJER / PROTECCION A LA MATERNIDAD / LICENCIA

POR MATERNIDAD / LICENCIA REMUNERADA / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO - Estabilidad Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de limitar las consecuencias de la nulidad del acto que separa del servicio a una empleada protegida por fuero derivado del estado de embarazo, al restablecimiento del derecho en los términos señalados en las normas que consagran esa especial protección para la mujer, desestimando la restitución al empleo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, porque si la empleada es de libre nombramiento y remoción, la garantía de estabilidad solo se extiende a los tres meses posteriores al parto o al aborto, equiparándose así la situación a la de los empleados con período rijo que sean separados del servicio antes del vencimiento de tal período, la empleada tiene derecho a que se le reconozca la indemnización, la suma de dinero correspondiente a la licencia remunerada siempre y cuando dicho despido impida al goce de la misma, y al pago del tiempo comprendido entre la separación del cargo y el vencimiento. de los 3 meses posteriores al parto o aborto, descontando lo atinente al tiempo de la licencia remunerada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá D.C., mayo veinte (20) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4348

Actora: FABIOLA GOMEZ GOMEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: Autoridades Departamentales Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Antioquia mediante apoderada, contra la sentencia de 4 de marzo de 1989 proferida por el Tribunal Administrativo de ese Departamento, en el proceso incoado por Fabiola Gómez Gómez en orden a obtener la nulidad del Decreto No. 1651 de octubre 30 de 1986, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de la Sección Financiera del Servicio Seccional de Salud de dicho Departamento.

LA SENTENCIA APELADA El a - quo accedió a las pretensiones del escrito demandatario teniendo en cuenta que el caso sub - júdice no es dable alegar desconocimiento de la situación de privilegio que ampara a la demandante, pues existe prueba suficiente en el proceso para determinar que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de ésta se realizó cuando estaba en vigor el fuero especial que depara el embarazo y sus consecuencias. Decretó la nulidad del acto acusado, ordenó el reintegro al cargo y el pago de sueldos y prestaciones dejados de devengar, así como una indemnización equivalente a 90 días de salario, descontando las sumas ya canceladas por tal concepto. El Tribunal fundamentó la orden de reintegro expresando que si se accede a declarar la nulidad del acto impugnado, por ende, se debe proceder al reintegro de la actora al empleo que desempeñaba, con reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. FUNDAMENTACION DEL RECURSO En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 169 a 172). la apoderada

del Departamento de Antioquia solicita se revoque el fallo apelado, porque no está de acuerdo con la orden de reintegro al cargo, dado que la estabilidad de la señora Fabiola Gómez Gómez, derivada del embarazo sólo se extiende hasta los tres meses posteriores al parto. En lo que respecta a la condena al pago de una indemnización equivalente a 90 días de salario dice la apoderada del Departamento, que " de conformidad con lo establecido por la Ley 197 de 1938, en su artículo 2o., modificatorio del artículo 3o. de la ley 53 de 1938, es de anotar que el Servicio Seccional de Salud de Antioquia ordenó mediante la Resolución No. 4496 del 18 de diciembre de 1986 el pago de una suma de dinero equivalente a 60 días de salario. por lo que dicha entidad sólo está obligada al pago de los 30 días adicionales a los cuales condenó el Tribunal Administrativo." EL CONCEPTO FISCAL El concepto Fiscal Cuarto del Consejo de Estado en su concepto estima que la sentencia apelada debe ser confirmada. Procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Ha sido reiterada la Jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de limitar las consecuencias de la nulidad del acto que separa del servicio a una empleada protegida por fuero derivado del estado de embarazo, al restablecimiento del derecho en los términos señalados en las mismas normas que consagra esa especial protección para la mujer, desestimando al empleo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, porque si la empleada es de

libre nombramiento y remoción, como sucede en el caso sub - exámine, la garantía de estabilidad solo se extiende a los 3 meses posteriores al parto o al aborto, equiparándose así la situación a la de los empleados con período fijo que sean separados del servicio antes del vencimiento de tal período. En aplicación de las normas ha dicho esta Sala, que la empleada tiene derecho a que se le reconozca la indemnización, la suma de dinero correspondiente a la licencia remunerada siempre y cuando dicho despido impida el goce de la misma, y al pago del tiempo comprendido entre la separación del cargo y el vencimiento de los tres meses posteriores al parto o aborto, descontando lo atinente al tiempo de la licencia remunerada. De otro lado, observa la Sala que, como respuesta a la solicitud formulada por la actora el 13 de noviembre de 1986 (fl. 91) dirigida al Jefe del Servicio Seccional de Salud del Departamento de Antioquia, la administración profirió la Resolución No. 4496 de diciembre 18 del citado año (fls.3 y 4), mediante la cual se reconoció a la demandante una indemnización equivalente a 60 días del sueldo que devengaba, acto administrativo que ha debido ser impugnado en la demanda, si la actora aspiraba a una indemnización de 90 días como se plantea en el libelo (fl. 10). En este orden de ideas, la Sala llega a las siguientes: CONCLUSIONES: a). - Aun cuando el acto acusado es nulo por haber sido expedido desconociendo la protección a la maternidad consagrada en el artículo 2o. de la

ley 197 de 1938, aplicable al orden departamental, no hay lugar a ordenar el reintegro al cargo puesto que la estabilidad solo estaba garantizada durante los tres meses posteriores al parto. b). - De conformidad con el mencionado artículo 2o. de la Ley 197 de 1938, la actora tenía derecho a que el Departamento de Antioquía le pagara por el despido ilegal una indemnización equivalente a 90 días de salarios. Sin embargo, como solicitó al Departamento ese reconocimiento y le fue concedido en suma inferior mediante Resolución No. 4496 de 18 de diciembre de 1986, ha debido acusarse tal resolución si la actora no estaba conforme con lo resuelto. Al no hacerlo, lo decidido por el Departamento quedó en firme y no es susceptible de modificación dentro de este proceso. solución de continuidad, descontando de la suma correspondiente a sueldos lo que ya se le hubiere pagado por concepto de licencia de maternidad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. - Confírmase los numerales 1o. y 4o. de la sentencia apelada, expedida por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sección Segunda - , el 4 de marzo de 1989, dentro del proceso indicado por la señora FABIOLA GOMEZ GOMEZ. 2o. - Revócase los numerales 2o. y 3o. de la sentencia apelada.

En su lugar se dispone: a). El Departamento de Antioquia reconocerá y pagará a la señora FABIOLA

GOMEZ GOMEZ todos los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde el retiro del servicio ocurrido como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, y hasta el 4 de diciembre de 1986 día en que terminaron los tres meses posteriores al parto, descontando de esta suma lo que la señora Fabiola Gómez Gómez hubiere recibido por concepto de licencia de maternidad y de entidades públicas, conforme al artículo 64 de la Carta Política de 1886 y 128 de la Constitución de 1991. b). Declárase inhibida la Sala para pronunciarse sobre el reconocimiento de la indemnización solicitada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. c). Para efecto de prestaciones sociales se entenderá que la señora FABIOLA GOMEZ GOMEZ prestó sus servicios sin solución de continuidad, hasta el 4 de diciembre de 1986. Reconócese a la Doctora BERNARDITA PEREZ RESTREPO como apoderada sustituta de la señora Fabiola Gómez Gómez, en los términos del memorial de sustitución (fls. 182 - 184). Cópiese, y notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 1o. de Abril de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.