CE-SEC2-EXP1992-N4351

FACTOR SALARIAL / PRIMA DE ANTIGÜEDAD Según el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978, que remite a los artículos 49 y 97 del Decreto Ley 1042 de 1978, la prima de antigüedad es factor salarial. Dicha prima de antigüedad es un incremento salarial que, se origina en la permanencia del empleado en el servicio y gracias a ella la remuneración mensual se aumenta de acuerdo a los porcentajes establecidos, según el tiempo de esa permanencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D. C., marzo veinticinco (25) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4351

Actor: OSCAR PACHECO HERNANDEZ Demandado: ASAMBLEA DE LA GUAJIRA Se decide el recurso de, apelación interpuesto por el ciudadano Limbano Segundo Díaz Pimienta contra la sentencia proferida el 20 de abril de 1989 por el

Tribunal Administrativo de la Guajira.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la acción pública de nulidad, el señor Oscar Pacheco Hernández pidió al Tribunal anular la Ordenanza 019 de 1981, emanada de la Asamblea Departamental de la Guajira, "Por la cual se dictan normas sobre prima de antigüedad, para los empleados de planta del Departamento, Contraloría Departamental, Asamblea Departamental y de los institutos descentralizados y se dictan otras disposiciones".

Corno HECHOS fundamentales de la acción expuso los siguientes:

Que la ordenanza en comento se expidió el 24 de noviembre de 1981 que "fue declarada exequible" (sic) por el Gobernador del Departamento, que allí se estableció la prima de antigüedad a favor de los empleados ya citados; que con ello se modificó el régimen de prestaciones de esos servidores departamentales; que el régimen prestacional de los empleados de todo orden solo puede ser establecido por el Congreso o por el Presidente de la República si tiene al efecto facultades extraordinarias; y que, en consecuencia, todo acto que se profiera, en materia prestacional, es nulo si no tiene aquel origen legal. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda. Dijo que el acto acusado no fue expedido con fundamento legal que cree la prima respectiva. Reconoció que en lo tocante a prestaciones sociales solo puede disponer el Congreso o el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias. Expresó: "La Prima de Antigüedad (sic) efectivamente constituye más un incremento salarial que una prestación social" (folio 46), y, sin embargo, la consideró prestación y por ello anuló la Ordenanza demandada. FUNDAMENTOS DE LA APELACION Sostiene el apelante que la prima de antigüedad no es una prestación sino remuneración adicional al salario básico. Su apoderado judicial plantea luego la naturaleza jurídica de la prima señalada, para concluir que es salario y estudia la competencia de las Asambleas Departamentales para proveer en la materia, advirtiendo: "... visto además que la prima de antigüedad reconocida por la Asamblea de la Guajira es por su naturaleza remuneratoria, fija y ordinaria, un

instituto salarial, debe concluirse la legalidad del acto acusado". EL CONCEPTO FISCAL La Doctora Fiscal Quinto del Consejo de Estado formula atinadas observaciones para recordar que la prima de antigüedad no 'puede ser tenida como prestación social, sino como salario, razón por la cual - concluye - la sentencia debe ser revocada y denegadas las súplicas de la demanda. Se procede a decidir, previas estas CONSIDERACIONES: El asunto se contrae a determinar si se ajusta o no a derecho la Ordenanza 019 de 1981, de la Asamblea Departamental de la Guajira, por medio de la cual "se dictan normas sobre prima de antigüedad" para los funcionarios y empleados del orden departamental allí comprendidos. El argumento central de la demanda se dirige a sostener que por tratarse de una prestación, la prima de antigüedad no es materia sobre la cual pueda disponer organismo ni autoridad diferente al Congreso o al Presidente de la República investido de facultades extraordinarias, conforme a la anterior Constitución Política. Sobre este particular, ciertamente es reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de que todo lo concerniente al régimen prestacional de los servidores públicos nacionales o de cualquier otro nivel era potestativo del Congreso o del Presidente como legislador extraordinario. Ello aparecía como atribución 9a. del Congreso en el artículo 76 de la Constitución Nacional anterior. Y se refuerza esa competencia exclusiva y excluyente si se observa c6mo en el mismo Estatuto anterior - artículos 187 ordinal 5o. y 197 atribuciones 3a. - se autorizaba a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales

para proveer lo relativo a la remuneración de los diferentes empleos en su respectiva jurisdicción, pero nada se decía sobre prestaciones. No existe, pues, para la Sala, duda alguna sobre que el establecimiento modificación de todo régimen prestacional debía ser originado en la ley en acto de igual jerarquía. Ocurre, empero, que la prima de antigüedad no es una prestación, sino que hace parte del salario. Como lo señala la señora Fiscal Quinto, ni en el estatuto orgánico ni en el decreto reglamentario sobre el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se le da a esa prima el señalado carácter de prestación. En cambio - como también lo dice la representante del Ministerio Públicosegún el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978, que remite a los artículos 49 y 97 del decreto ley 1042 de 1978, la prima de antigüedad es factor de salario, y así lo ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado. En resumen, tanto la ley como la jurisprudencia y la doctrina, han considerado siempre como salario la prima de antigüedad. Dicha prima de antigüedad es un incremento salarial que se origina en la permanencia del empleado en el servicio y gracias a ella la remuneración mensual se aumenta de acuerdo a los porcentajes establecidos, según el tiempo de esa permanencia. Para establecer escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos, y por ende incrementos a la remuneración, no necesitaba la Asamblea autorización legal, pues era la propia Constitucional en el ordinal 5o. del artículo 187, la que la facultaba para hacerlo. Siendo ello así, el acto acusado no resulta contrario a la Constitución ni a la

ley frente a cuyas disposiciones se controvierte. La Asamblea de la Guajira dispuso a través de la ordenanza demandada en materia salarial, no prestacional, con apoyo en la facultad concedida por el artículo 1 87 ordinal 5o. de la C.N. anterior y por tanto no existe fundamento alguno para anularla. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Revócase la sentencia proferida el 20 de abril de 1989 por el Tribunal Administrativo de la Guajira dentro del proceso iniciado por Oscar Pacheco Hernández. En su lugar, niéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de cuatro (4) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992). Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Ausente; Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.