CE-SEC2-EXP1992-N4353

DERECHOS DE LA MUJER / PROTECCION A LA MATERNIDAD / LICENCIA

POR MATERNIDAD / LICENCIA REMUNERADA / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Estabilidad Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de enmarcar las consecuencias de la nulidad del acto que separada del servicio a una empleada protegida por el fuero especial derivado de los artículos 21 del Decreto 1848 de 1969, sosteniendo que el restablecimiento del derecho en los términos señalados en las mismas normas que consagran esa especial protección para la mujer desestimando la restitución al empleo que desempeñaba o a otro de igual o de superior categoría, porque si la empleada es de libre nombramiento y remoción, la garantía de estabilidad sólo se extiende a los tres meses posteriores al parto o al aborto equiparándose así a la situación de los empleos con período rijo que sean separados del servicio antes del vencimiento del período. La empleada tiene derecho a que le reconozca la indemnización, la suma correspondiente a la licencia remunerada siempre y cuando dicho despido impida el goce de la misma, y el pago del tiempo comprendido entre la separación del cargo y el vencimiento de los tres meses posteriores al parto o aborto, descontado lo atinente al tiempo de licencia remunerada. DECLARA NULIDAD de la Resolución No. 093 de 1986 expedida por la Auditoria General ante la Empresa de Servicios Varios de Cali por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé. de Bogotá, D.C., junio once (11) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4353

Actor: CARMEN ELISA RAMIREZ DE BERGONZO

Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS VARIOS DE CALI - " EMSIRVA Referencia: Autoridades Nacionales Decídese la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 16 de diciembre de 1989, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda, por está e impetró la nulidad de la resolución número 093 de 26 de marzo de 1986, dictada por la Auditoria General ante la Empresa de Servicios Varios de Cali - " EMSIRVA " - por la cual se declaró a la demandante insubsistente en el cargo de Jefe de la Unidad de Control Posterior "In Situ " de la Auditoria Fiscal antes mencionada, para que, como consecuencia de la nulidad del acto indicado, se ordene el reintegro de la actora cargo que desempeñaba y se condene al ente público al pago de los salarios, aumentos salariales, primas y demás prestaciones, dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo su insubsistencia hasta el día de su reintegro, así corno todas las indemnizaciones de tipo legal o convencional a que tuviera derecho por causa del despido.

Como hechos en los cuales fundamenta el libelo y las peticiones anteriores, el apoderado de la demandante, en síntesis, expone: Que la señora Carmen Elisa Ramírez de Bergonzoli ejerció el cargo del cual fue declarada insubsistente, desde el lo. de marzo de 1983 hasta el 26 marzo de

1985 en calidad de empleada oficial, fecha ésta en la que se expidió la resolución acusada y que le fue notificada al mismo día. Que a partir del 28 de enero de 1985, fecha en que nació su hijo, empezó a disfrutar del auxilio de maternidad que contemplan los artículos 19 del decreto 3135 de 1968, y 33 del decreto 3848 de 1969. Después de transcribir algunas normas que consideró pertinentes, concluye diciendo que la administración incurrió en error al no esperar, para la declaratoria de insubsistencia, los tres meses indicados en la ley para los casos de lactancia, como era su obligación. Cita corno disposiciones violadas los artículos 17, 32 y 39 de la Constitución Nacional 19 y 20 del decreto 3135 de 1968 y 38 y 40 del decreto 1848 de 1969, y expone, en respaldo de ello, que si bien es cierto que las entidades de derecho público tienen la facultad discrecional para nombrar y remover libremente a sus funcionarios, " para el particular caso de mi mandante CÁRMEN ELISA RAMIREZ DE BERGONZOLI, su situación queda excluida de la anterior normalización administrativa pública, por cuanto se encontraba en un período llamado de lactancia y que comprende tres meses a partir del nacimiento del hijo, lapso en el cual no podía ser desvinculado del servicio público porque existen normas específicas que lo prohiben expresamente, como son los artículos 21 del decreto 3135 de 1968 y 40 del decreto 1848 de 1969, careciendo de esta forma la decisión de la empresa pública Emsirva, Auditoría Fiscal General, de todo asidero jurídico en el acto administrativo atacado de

nulidad. DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia impugnada consideró para denegar las pretensiones lo siguiente: El cargo de Jefe de la Unidad de Control posterior "In Situs" de la Auditoría Fiscal ante la Empresa de Servicios Varios de Cali - EMSIRVA - es de libre nombramiento y remoción. La circunstancia de encontrarse en período de lactancia no le garantiza estabilidad alguna, ni fuero especial distinto al causado por razón de maternidad, que como lo explica el Consejo de Estado (junio 5 de 1981), con ponencia del doctor Ignacio Reyes Posada, " implica estabilidad en el empleo hasta tres meses después del parto o aborto. En el artículo 21 del decreto 3135 de 1968, regula procedimiento a seguir las situaciones que él regula, y el efecto determina que " en este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaja le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) días, de acuerdo con la situación legal o contractual y, además, el pago de ocho (8) semanas de descanso remunerado, sino (sic) lo ha tomado. " " " Otra prueba (oficio AG - 1 62, de mayo 6 de 1985), suscrito por la Auditoría de Emsirva, dirigido a la actora, en el sentido de que " en particular suyo se ha dado estricto cumplimiento de lo establecido en el artículo 21 del decreto 3135 en que usted fundamenta su reclamación y solicitud de Revocatoria del Acto Administrativo que la desvincul6 del servicio, pues usted bien sabe que le fueron reconocidos y pagados los sueldos de ocho

(8) semanas de descanso remunerado, fecha en la cual se produjo la desvinculación del servicio. " (fl. 6 cuad. ppal). Se tiene, como lo afirma la colaboradora fiscal que' " según la comunicación que obra a folio 6 del cuaderno principal, dicha indemnización le fue cancelada,, y además disfrutó del período de descanso remunerado. En resumen la actuación de la Administración está ajustada a derecho. El tribunal concluye que la resolución No. 093 de Marzo 26 de 1985, expedida por la Auditoría general ante la Empresa de Servicios Varios de Cali EMSIRVA no está afectada de nulidad y por lo mismo no es procedente hacer las declaraciones solicitadas por la parte actora. ".Remata el Tribunal sus consideraciones citando la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de 8 de junio de 1972, Consejero Ponente doctor Alvaro Orjuela Gómez, Actor Arturo Escobar Vélez. DEL CONCEPTO FISCAL La Fiscalía Quinta del Consejo de Estado, al emitir su concepto de ley, expone: "Lo primero que ha de anotarse es que conforme a elementos de juicio que obran dentro del proceso no se puede establecer con certeza si el nominador conocía el estado de embarazo de la actora, quien no estaba inscrita en carrera administrativa, por lo que su nombramiento podía ser declarado insubsistente de acuerdo con la facultad discrecional conferida al nominador en aras del buen servicio, si éste no hubiere sido informo previamente de lo acontecido." " Ahora bien, si partimos de la presunción de que la Auditoría General estaba

informado de tal situación, por cuanto el 26 de marzo de 1985, fecha en que se profirió la resolución impugnada, la señora Ramírez de Bergonzoli ya había dado a luz, conforme a la documental que aparece a folio 8,.en la que se hace constar que su hijo Marcel nació el 28 de enero de 1985 y, basados en el contenido del oficio AG - 152 suscrito por aquella en el que sostiene que: ".... Le fueron reconocidos y pagados los sueldos de ocho (8) semanas de descanso y remunerado; y disfrutó igualmente de las ocho (8) semanas de descanso remunerado; fecha a partir de la cual se produjo la desvinculación del servicio " (folio 6), habría de suponerse que el retiro se efectuó con motivo del embarazo, por haber tenido el lugar dentro de los períodos comprendidos en el artículo 2o. , inciso 1o. , del decreto 3135 de 1968, reglamentado por los artículo 39 y 40 del decreto 1848 de 1969, sin las formalidades que el consagra, por lo que se vulneró la prohibición establecida en el mismo. Después de transcribir los artículo 21 del decreto 3135 de 1968 y 39 y 40 del decreto 1848 de 1969 continúa: " Así las cosas, el acto acusado habría de anularse, en razón de que la actora fue removida dentro de los tres (3) meses posteriores al parto, se precisa, al mes y veintiocho (28) días de sucedido éste; sin embargo, en estos casos, cuando se quebranta al ordenamiento jurídico que protege la maternidad por

medio del retiro ilegal de la empleada del cargo que desempeña, no procede el reintegro del mismo, conforme lo ha sostenido en inúmeras oportunidades el H. Consejo de Estado, particularmente la Sección Segunda (fallo recaído el 14 de junio de 1988 dentro del expediente No. 486 actora Dalila Patricia Caicedo de Rosero, Consejera Ponente Doctora Aydee Anzola Linares ), sino, únicamente, la condena al pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo a su situación legal o contractual....". El pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado al parecer ya fue reconocido y pagado por las administración, conforme se desprende del oficio AG - 162, cuya parte pertinente atrás fue transcrita. No existiendo causas para invalidar la actuación, PARA RESOLVER, SE CONSIIDERA: Ha sido reiterada la jurisprudencia el Consejo de Estado en el sentido de enmarcar las consecuencias de la nulidad del acto que separa del servicio a una empleada protegida por el fuero especial derivado de los arts. 21 del decreto 1848 de 1969, sosteniendo que el restablecimiento del derecho en los términos señalados en las normas que consagran esa especial protección para la mujer, desestimando la restitución al empleo que desempeñaba a otro de igual o superior categoría, porque si la empleada es de libre nombramiento y remoción, como sucede en el caso sub - exámine, la garantía de estabilidad sólo se extiende a los tres (3) meses posteriores al parto o al aborto, equiparándose así a la

situación de los empleados con período fijo que sean separados del servicio antes del vencimiento del período. En aplicación de las normas citadas, ha dicho esta Sala que la empleada tiene derecho a que se le reconozca la indemnización, la suma de dinero correspondiente a la licencia remunerada siempre y cuando dicho despido impida el goce de la misma, y el pago del tiempo comprendido entré la separación del cargo y el vencimiento de los tres meses posteriores al parto o aborto, descontando lo atinente al tiempo de licencia remunerada. Ahora bien, está demostrado en el caso sub - júdice que la administración declaró insubsistente a la actora cuando se hallaba en período de lactancia; que no se le pagó la indemnización a la que, de acuerdo a las normas precisadas, tiene derecho, contrariamente a lo que afirma el a - quo, con base en la comunicación que obra a folio 6 del cuaderno principal, que dice: " Sobre su petición indicada en la referencia, me permito manifestarle que el caso particular suyo se ha dado estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 21 del Decreto 3135 en que usted fundamenta su reclamación y solicitud de revocatoria del Acto Administrativo que la desvinculó del servicio, pues Usted bien sabe que le fueron reconocidos y pagados los sueldos de ocho (8) semanas y disfrutó igualmente de ocho (8) semanas de descando (sic) remunerado, fecha a partir de la cual se produjo la desvinculación del servicio. De la lectura de esa comunicación se infiere, por ende, que lo que pagó la administración sólo fue el valor de la licencia remunerada de que trata el artículo

33 del decreto 1848 de 1969, pero no el valor de la indemnización, que es algo distinto, por haber sido despedida durante el período de lactancia, indemnización que es equivalente al salario de sesenta días, que se liquidará con base en el último salario devengado de la empleada. " (art. 31 - 1 ibídem). De esta suerte, la Sala ha de revocar la sentencia apelada, que denegó las súplicas de la demanda y en su lugar habrá de declarar la nulidad del acto acusado y, como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho, dispondrá que la entidad demandada debe pagarle una indemnización equivalente al salario de sesenta días, que se liquidará con base en el último sueldo devengado por la actora, y los tres meses posteriores al parto, descontando de esta última lo pagado por licencia de maternidad según la comunicación arriba transcrita. Negará, por lo ya expresado, la reincorporación del servicio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia apelada de dieciséis de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la cual fueron denegadas las peticiones de la actora, y en su lugar se dispone: 1o. - Declárase la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 093 de 26 de marzo de 1986, expedida por la Auditoría General ante la Empresa de Servicios Varios de Cali, que declaró insubsistente el nombramiento

de la señora Carmen Elisa Ramírez de Bergonzoli. 2o. - A título de restablecimiento del derecho, la Auditoría General ante la Empresa de Servicios de Cali pagará a la señora Carmen Elisa Ramírez Bergonzoli lo siguiente: a) Una liquidación equivalente al salario de sesenta días, que se liquidará con base en el último sueldo devengado por la actora. b) El salario correspondiente a los tres meses posteriores al - parto, de lo que se descontará lo pagado por licencia de maternidad. 3o. - Deniégase las demás súplicas de la demanda. COPIESE, NOTIFIQUESE DEVUELVASE - AL TRIBUNAL DE SU ORIGEN Y CUMPLASE. - La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día trece (13) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992). Joaquín Barreto Ruíz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos. Secretaria.