CE-SEC2-EXP1992-N4372

FONDO NACIONAL HOSPITALARIO / JUNTA ADMINISTRADORAFacultades Si bien es cierto que el Fondo Nacional Hospitalario no es una entidad descentralizada ni tiene personaría jurídica, sí tiene un sistema especial de administración diferente al de las dependencias propiamente dichas del Ministerio de Salud, pues en tanto que éstas se hallan sujetas a la directa responsabilidad del ministro, el Fondo es administrado parcialmente por una Junta integrada por éste o su delegado, el director del Instituto de Seguros Sociales o su delegado y un representante personal del Presidente de la República. La personaría jurídica no es indispensable para poder ejercer la facultad de nombrar y remover. Debido al sistema previsto desde la expedición del Decreto 687 de 1967 y no derogado por normas posteriores, pues el Decreto 121 de 1976 sólo trasladó al Ministro de Salud algunos aspectos específicos de la administración, tales como la ordenación de gastos y la celebración de contratos del Fondo y dijo que seguiría funcionando conforme al Decreto 687 de 1967 y demás normas que lo adicionan o modifican, se dispuso por acuerdo de la Junta que ésta tendría competencia para nombrar y remover personal. Siendo ello así, y no estando propuestas por el actor su inaplicabilidad en este caso a través de la excepción de inconstitucionalídad, forzoso es concluir que el acto acusado tiene su soporte jurídico en otro, que no puede ser juzgado dentro de este proceso y goza de presunción de legalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé de Bogotá, D.C., Septiembre siete (7) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4372

Actor: GABRIEL RODRIGUEZ HERNANDEZ Referencia: Resoluciones Ministeriales Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Gabriel Rodríguez Hernández contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de Febrero de 1989, mediante la cual se denegaron sus pretensiones de nulidad del acuerdo No. 069 de 1982 en cuanto por su artículo 15 se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de operario calificado, código 6000, grado 08, a partir del 22 de Septiembre de ese año; de reintegro a dicho cargo o a otro de igual o superior categoría y de pago de los sueldos y prestaciones en dinero y especie dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación del servicio hasta cuando se produzca su reintegro.

Los hechos fundamentales de la acción se sintetizan así: - El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferida por la Ley 6a. de 1967, mediante el decreto 687 de 1967 (art. 22), dispuso que el Gobierno Nacional y el Instituto Colombiano de Seguros Sociales celebrarían contratos para acordar la forma, plazos y demás condiciones de los aportes de que trata el literal c) del art. 2o. del mismo decreto, al Fondo Nacional Hospitalario. - En el art. 23 IBIDEM se estipuló que los recursos que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales entregue al Gobierno Nacional con destino a la construcción y dotación de hospitales y de otros establecimientos

asistenciales, que sería administrado conjuntamente por el Ministerio de Salud y por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. - En desarrollo de lo anterior, los Ministros de Salud Pública y de Hacienda, en nombre de la Nación, y el Instituto de Seguros Sociales, celebraron un contrato para regular la forma, plazos y demás condiciones de los aportes que según el art. 23 del decreto 687, debían ingresar al sistema de administración denominado Fondo Nacional Hospitalario, contrato que fue aprobado por el Presidente de la República el 7 de Septiembre de 1967. - De conformidad con la cláusula sexta de ese contrato, la administración del Fondo Nacional Hospitalario estaría a cargo de una junta integrada por el Ministro de Salud Pública, el Director del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y un representante personal del Presidente de la República. - Sin atribuciones legales o constitucionales, la citada junta por medio del acuerdo No. 28 de 10 de Junio de 1968, expidió los Estatutos Orgánicos del Fondo Nacional Hospitalario, al cual se le atribuyó el carácter de persona jurídica de derecho público (art. lo.), se precisaron las funciones de la junta administradora del mismo, entre las cuales se hallaba la de designar el personal necesario para el funcionamiento del Fondo y la de fijar sus funciones y asignaciones. - En vigencia del decreto 3130 de 1968, la junta administradora del Fondo, por medio del acuerdo No. 003 de 26 de Enero de 1976 expidió su reglamento de administración y funcionamiento, definiendo que el Fondo Nacional Hospitalario era un fondo financiero de los previstos en el art. 2o. del citado decreto, organizado de conformidad con lo preceptuado en el

decreto - Ley 687 de 1967 y en los decretos 1935 y 2796 de 1973 y el contrato celebrado entre la Nación y el Instituto de Seguros Sociales el 14 de Julio de 1967. - De esta manera se eliminó el carácter de persona jurídica que le había asignado el acuerdo No. 28 de 1968, disponiendo, en consecuencia, que el Ministro de Salud deberá suscribir los contratos y demás actos necesarios para la correcta operación de los recursos. No obstante, se conservó como función de la junta la de nombrar, promover y remover, a propuesta del director ejecutivo, el personal del Fondo. (Art. 8 literal f.). - El decreto 1315 de 1978, en su art. 4º., estableció que la planta de personal del Fondo Nacional Hospitalario se adoptaría con sujeción a las normas generales establecidas para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público por el decreto - Ley 1042 de 1978, en cuyo desarrollo se expidió el decreto 1647 de 1979, que determinó la planta de personal del Fondo como un apéndice del Ministerio de Salud, y uno de los cargos en ella contemplados, es el que ocupaba el accionante, del cual fue declarado insubsistente por medio del acto acusado. En el libelo bajo el acápite "Consideraciones de Derecho" (folios 5 a 10), se vuelve sobre lo relatado en el Capítulo de los Hechos y se insiste acerca de que la situación injurídica generada en el acuerdo No. 28 de 1968, mediante el cual la

junta administradora del Fondo usurpó la competencia legislativa del Congreso, al crear y organizar una persona jurídica del orden nacional, lo cual es una función privativa del órgano legislativo, al tenor de lo preceptuado en los ordinales 9o. y 10o. del artículo 76 de la Carta vigente en la época, sólo se corrigió con la expedición del decreto 121 de 1976, en cuyo art. 5o. se define y describe la estructura organizativa del Ministerio de Salud y se incluye al Fondo Nacional Hospitalario como parte de ella, sin calificarlo como persona jurídica y reiterándose en el artículo 37 que el Fondo continuaría funcionando de conformidad con el decreto 687 de 1967, es decir, como un sistema de administración de recursos. Expresa también el libelista que el acuerdo No. 03 de 1976, contentivo del reglamento de administración y funcionamiento del Fondo, lo definió como un fondo financiero de los previstos en el artículo 2o. del decreto 3130 de 1968, pero sin aclarar si tenía o no personaría jurídica. Sin embargo, en ese estatuto no se hizo referencia a su representante legal, lo cual es indicativo de que se trataba de un sistema de manejo de cuentas sin personaría jurídica y, por ello, se estableció que los contratos y demás actos necesarios para la correcta operación de los recursos serían suscritos por el Presidente de la Junta, pero no en calidad de tal, sino en su carácter de Ministro de Salud. Reitera el accionante que gracias a lo dispuesto en los decretos 1315 y 1647

de 1978, se hizo explícito que la planta de personal del Fondo pertenecía al Ministerio de Salud Pública, es decir, a la Nación y no a una persona jurídica distinta, que los cargos que la conforman son cargos de la administración central, y que las personas que los desempeñan son servidores de la Nación con el carácter de empleados públicos. Por consiguiente, asevera el actor "Siendo todas las personas vinculadas como empleados públicos a la planta de personal del Fondo, servidores de la Nación, por disponerlo así el decreto 1647 de 1978, al menos a partir de la fecha de vigencia de este decreto la capacidad de nombramiento y remoción de los empleados respecto de tales cargos, dejó de pertenecer a la junta administradora del Fondo, para quedar radicada de manera indubitable en el Jefe de la Rama Ejecutiva, es decir, el Presidente de la República o en quien ejerza sus funciones en dicha materia como delegatario, vale decir el Ministro de Salud Pública". (folio S). En tal virtud, afirma el demandante, la facultad de nombramiento y remoción del personal del Fondo, corresponde al Presidente de la República o al Ministro de Salud en su calidad de delegatario, según la naturaleza del cargo, en los términos del artículo lo. del decreto 1153 de 1978. De suerte, que como la declaratoria de insubsistencia en su nombramiento fue dispuesta por la junta administradora del Fondo y no por el Ministro mencionado como correspondía, habida consideración del cargo que ocupaba, " ... resulta evidente que el art. 15o. del acuerdo 069 del 22 de Septiembre de 1982 de la junta administradora adolece

del vicio de incompetencia, pues no es función de dicha junta remover los empleados que desempeñan cargos de la planta de personal del Ministerio de Salud Pública, sino atribución, dada la naturaleza del cargo, del Ministro de Salud". (folio 9). Agrega el libelista que el acto acusado se halla afectado de falsedad porque su aprobación por la junta se efectuó con posterioridad a la fecha de su expedición. En consecuencia de lo expuesto, finaliza diciendo el actor, el acuerdo demandado quebranta el numeral 5o. del artículo 120 de la Constitución Nacional anterior que atribuye al Presidente de la República la función de nombrar y remover a sus agentes que desempeñan empleos nacionales, como lo son los pertenecientes a la planta de personal del Ministerio de Salud. Infringe, igualmente, el artículo 1º. del decreto 1153 de 1978, por el cual se reitera la aludida competencia del Jefe del Estado y se señala respecto de cuáles cargos puede delegarla en los Ministros o Jefes de Departamentos Administrativos. El Tribunal del conocimiento en la sentencia apelada denegó las pretensiones de la demanda, acogiendo al efecto, el concepto del Ministerio Público, en el cual se plantea la inaplicación del acuerdo 28 de 1968 en virtud de la excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad, por cuanto se considera que lo normado en él respecto de la atribución a su junta administradora de poder nominador de los servidores del Fondo Nacional Hospitalario, es contrario a lo dispuesto en el ordinal 5o. del artículo 120 de la Constitución Política vigente en la época, que

atribuye al Presidente la potestad nominadora en relación con los empleados nacionales cuya provisión no esté asignada a otros funcionarios o corporaciones según la Constitución o leyes posteriores, toda vez que se arrebata al Presidente de la República esa prerrogativa y, dicho acuerdo no es el acto jurídico válido para tal cometido, pues. en el citado precepto constitucional sólo se hace exclusión de aquellos cargos que, por mandato constitucional o legal, deben ser provistos por otros funcionarios. Y continúa diciendo el a - quo, con base en los planteamientos de la Fiscalía, que de acuerdo con los decretos 121 de 1976 y 1647 de 1978, el Fondo Nacional Hospitalario es una dependencia dentro de la estructura orgánica del Ministerio, carente de personaría jurídica y, por ende, sus directivos no pueden detentar el poder nominador de sus empleados, que están sometidos al Ministerio de Salud como autoridad delegataria del Presidente de la República, al tenor de los artículos 120 ordinal 5º. y 135 de la Constitución Política, en concordancia con la delegación de esa facultad contenida en el decreto 1153 de 1978. Consiguientemente, se expresa en el fallo que, careciendo el Fondo Nacional Hospitalario de personaría jurídica el acto administrativo que así lo dispuso (acuerdo 28 de 1968), es contrario al sistema jurídico, y correspondiendo la potestad nominadora a autoridades distintas de quien expidió el acto impugnado, se tipifica en el sub - lite el vicio de la incompetencia. No obstante lo anterior, se niega la nulidad del acto acusado. Igual irregularidad sostiene el Tribunal, afecta el acto de nombramiento del actor (acuerdo 56 de

1975), porque fue expedido por la junta administradora de dicho Fondo, careciendo de competencia para ello. Por tanto, concluye el fallador de primera instancia, que no es viable el reintegro del accionante al cargo que ocupaba en virtud del citado nombramiento, por cuanto para que opere el restablecimiento del derecho vulnerado es requisito indispensable que el actor sea titular del mismo y que su titulo se ajuste a derecho, "porque en caso contrario el Juez protegería situaciones no ajustadas a derecho". La parte actora interpuso el recurso de apelación contra la sentencia comentada, con el propósito de que se revoque, fundamentándose en lo siguiente: "a) - La pretendida competencia de la junta administradora del Fondo Nacional Hospitalario para nombrar y remover a sus empleados, nunca fue atribuida a ese cuerpo por la Ley, sino por actos de la misma junta en la modalidad de actos estatutarios. En efecto, como se explica detenidamente en la demanda, el decreto 687 de 1967 solamente confirió una autorización para celebrar un contrato de administración de los recursos del denominado "Fondo Nacional Hospitalario", y fue la junta, creada por disposición contractual, la que se auto atribuyó esa competencia nominadora y de remoción (acuerdo 28 de 1968). Igualmente, tampoco el decreto extraordinario 121 de 1976 confirió a la junta administradora esa facultad, sino que reiteró el origen contractual de la administración de recursos del Fondo y ordenó la celebración de un nuevo contrato. Y por el contrario, fue nuevamente la junta administradora la que se auto atribuyó la competencia de nombramiento y remoción, mediante un

nuevo acto estatutario (acuerdo 003 de 1976). En consecuencia, no se está en la hipótesis constitucional de que la propia Constitución o leyes hayan atribuido a otro funcionario o corporación la competencia nominadora para empleos nacionales, para sustraerla de la órbita del Presidente de la República, quien es el titular de ella sólo en ausencia de disposición en tal sentido de orden constitucional o legal. Como ha quedado dicho ni el decreto extraordinario 687 de 1967, ni la Ley 121 de 1976, ni ninguna otra Ley formalmente expedida por el Congreso o por el Presidente de la República como legislador extraordinario atribuyeron a la junta administradora del Fondo Nacional Hospitalario era competencia"......... b) - En segundo lugar, es absolutamente falsa la afirmación de que los empleados del Fondo Nacional Hospitalario no pertenecen a la organización del Ministerio de Salud y a su planta de personal, como se sostiene en la sentencia. Esta no ha considerado en parte alguna las disposiciones legales que expresamente así lo indican, como son las siguientes: ............................................................................................................................. .....c) - Siendo ello así en forma indubitable (el Fondo Nacional Hospitalario es una dependencia del Ministerio de Salud y sus empleados pertenecen a la planta de personal de ese Ministerio), resulta también más que evidente que la delegación hecha por el Presidente de la República en los Ministros y Jefes de Departamentos Administrativos por el decreto 1153 de 1978, atribuyó a esos funcionarios la competencia para nombrar y remover los funcionarios de sus respectivas plantas de personal, como es el caso de los empleados del Fondo Nacional Hospitalario que son de la planta de personal del Ministerio de Salud. Basta observar el texto del artículo 1º de decreto en

mención............................................................................................................... ...... d) - Luego, es ilógico concluir, como se hace en la sentencia, que el acto acusado no ha violado flagrantemente el ordinal 5o. del artículo 120 de la Carta y el artículo 1º. del decreto 1153 de 1978. Como el acto acusado no fue dictado por el Ministro de Salud, en su carácter de delegatario del Presidente de la República, sino por la junta, es claro que se han violado las disposiciones invocadas. e) - Finalmente, es no solamente absurdo sino carente de todo fundamento jurídico estimar que la ilegalidad que puede afectar también a los actos de nombramiento, autorice para sanear en forma igualmente ilegal la situación removiendo a los nombrados. La situación de empleado del Fondo Nacional Hospitalario es de carácter individual y no podría ser revocada sin el consentimiento expreso y escrito de los afectados". (folios 266 y 267). La agencia del Ministerio Público en su concepto de fondo (folios 280 a 283), previo análisis de las disposiciones contenidas en los decretos 687 de 1967, 121 de 1976, 1315 y 1647 de 1978, sostiene que los empleados del Fondo Nacional Hospitalario pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Salud y que su junta administradora, sin mediación de ley o decreto se autoconfirió la competencia para nombrar y remover al personal de esa entidad, primero, por medio del acuerdo No. 28 de 1968 y luego por el acuerdo No. 03 de 1976. Teniendo en cuenta lo anterior, afirma la Fiscalía, " ... resulta evidente, de

manera palmaria, que el tantas veces citado Fondo Nacional Hospitalario no puede ser tenido como una entidad que goce de personalidad en derecho, esto es, que pueda adquirir derechos y contraer obligaciones, pues, se reitera, es sólo una dependencia del Ministerio de Salud, y sus empleos pertenecientes a la Rama Ejecutiva del poder público, son provistos, por mandato del decreto 1153 de 1978, por el respectivo Ministro. Por lo expuesto, opinamos que, en verdad, la junta administradora del Fondo carecía de aptitud constitucional y legal para remover empleados a su servicio. PERO, también carecía de esa aptitud para nombrarlos. De tal manera que la investidura del actor fue ilegal desde un principio, por cuanto fue nombrado por la precitada junta, por lo que, en el sentir de esta Fiscalía, no está legitimado para protestar la pérdida de la misma, ya que en ningún momento adquirió relativo derecho a permanecer irregularmente investido". (folio 283 del Consejo de Estado). Agotado el trámite de Ley y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir el recurso, mediante las siguientes, CONSIDERACIONES: Controvierte el apelante la facultad de la Junta Administradora del Fondo Nacional Hospitalario para remover personal, argumentando que carece de toda facultad de nominación porque dicho organismo es una dependencia del Ministerio de Salud, no tiene personaría jurídica y su personal forma parte de la planta del ministerio. Que la Ley nunca ha dado a la Junta Administradora la atribución de nombrar y remover personal y, por tanto, ello corresponde al Presidente de la República o al ministro por delegación.

Ahora, si bien es cierto que el Fondo Nacional Hospitalario no es una entidad descentralizada ni tiene personería jurídica, sí tiene un sistema especial de administración diferente al de las dependencias propiamente dichas del Ministerio de Salud, pues en tanto que éstas se hallan sujetas a la directa responsabilidad del ministro, el Fondo es administrado parcialmente por una Junta integrada por éste o su delegado, el director del Instituto de Seguros Sociales o su delegado y un representante personal del presidente de la República. En principio, la personería jurídica no es indispensable para poder ejercer la facultad de nombrar y remover. Debido al sistema previsto desde la expedición del decreto 687 de 1967 y no derogado por normas posteriores, pues el decreto 121 de 1976 sólo trasladó al Ministro de Salud algunos aspectos específicos de la administración, tales como la ordenación de gastos y la celebración de contratos del Fondo y dijo que seguiría funcionando conforme al decreto 687 de 1967 y demás normas que lo adicionan o modifican, se dispuso por acuerdo de la Junta, que ésta tendría competencia para nombrar y remover personal. En uso de tal competencia fue nombrado el actor, promovido al cargo que últimamente ocupaba y finalmente declarado insubsistente su nombramiento. El acuerdo No. 003 de 26 de Enero de 1976, en cuyas facultades se apoyó la Junta Administradora para expedir el acto acusado, se encuentra vigente y no hay ninguna prueba de su anulación por sentencia judicial. Siendo ello así, y no estando propuestas por el actor su inaplicabilidad en este caso a través de la excepción de inconstitucionalidad, forzoso es concluir que el

acto acusado tiene su soporte jurídico en otro, que no puede ser juzgado dentro de este proceso y goza de presunción de legalidad. Conforme aparece de autos, cuando se produjo el acto acusado, estaba vigente el mencionado acuerdo No. 003 de 26 de Enero de 1976, por el cual "... S ( expide el Reglamento de Administración y Funcionamiento del Fondo Nacional Hospitalario". Allí se leen en el art. 8o., literal f), que es función de la Junta "nombrar, promover y remover a propuesta del Director Ejecutivo, el personal del Fondo". Para la Sala, pues, no es posible discutir la competencia de la Junta Directiva del Fondo Nacional Hospitalario para declarar insubsistente el nombramiento del actor. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de Febrero de 1989, por la cual fueron denegadas las peticiones de la parte actora. COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE SU ORIGEN. CUMPLASE. - Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 29 de Julio de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria