CE-SEC2-EXP1992-N4394

FUNCIONARIO JUDICIAL - Estabilidad / PRESTACIONES SOCIALESImprocedencia El artículo 51 del Decreto 1660 de 1978, gobierna la situación de los empleados de la rama jurisdiccional. De esa norma no se deriva para el accionante la prerrogativa de permanecer en el cargo del que fue removido, puesto que conforme a las regulaciones contenidas en el Capítulo I del Decreto 1660 de 1978, por desempeñar el cargo de Juez de Instrucción Criminal, ostentaba el carácter de funcionario y no de empleado. Ante la ausencia de derecho del actor de permanecer en su cargo durante el período constitucional de Septiembre de 1987 a Agosto de 1989 no era viable disponer el pago de sueldos y demás emolumentos y prestaciones sociales correspondientes a tal período. Por esa razón tampoco cabía ordenar, el pago de los mencionados haberes hasta la fecha en que se hizo el nombramiento general de Jueces ya que no existía mandato legal que le confiriera estabilidad en su empleo hasta esa fecha, puesto que su participación en el concurso para la provisión del cargo que desempeñaba no le otorgaba tal gracia, toda vez que sólo la superación satisfactoria del concurso y el lleno de los requisitos exigidos por las normas reguladores de la materia, le darían bases para reclamar la consideración de su nombre cuando se efectuaran las elecciones generales de Jueces y, el demandante, según se aprecia, no aprobó el aludido concurso. De suerte que ni siquiera le asistió el derecho a su postulación para la provisión del cargo que ocupaba.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C., agosto veintiséis (26) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4394

Actor: JULIO CESAR MONTENEGRO

Demandado: RAMA JUDICIAL Referencia: Expediente Tanto el señor Fiscal Primero ante el Tribunal Superior de Pasto como el Doctor Julio Cesar Montenegro Narváez, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 5 de Mayo de 1989.

ANTECEDENTES El Doctor Montenegro Narváez demandó ante el Tribunal con el fin de obtener la nulidad del acta del acuerdo No. 10 del 24 de Marzo de 1988, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto designó al doctor Francisco Espinosa Ortiz como juez especializado en interinidad y como consecuencia de tal declaración, el reintegro al cargo de Juez especializado con radicación en esa ciudad, que él ocupaba. Pidió también condenar a la Nación al pago de sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir y al de dos mil (2.000) gramos oro o su equivalente en pesos colombianos, con la indexación monetaria respectiva, como perjuicios morales causados al demandante con ocasión de su separación del servicio. (fls. 6 y 7). LA SENTENCIA APELADA En la sentencia recurrida se declaró la nulidad del acto demandado, para lo cual el a - quo, luego de hacer un recuento histórico de la legislación expedida para regular la carrera judicial hasta llegar al decreto 052 de 1987, aseveró que

para el período constitucional de Jueces comprendido entre el 1º. de Septiembre de 1987 y el 30 de Agosto de 1989, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto efectuó las respectivas elecciones después de un año de iniciado el período, antes de lo cual el actor fue removido del cargo de Juez especializado radicado en Pasto, en virtud de acusaciones y cuestionamientos que daban lugar a la apertura de un proceso disciplinario a fin de establecer si se hallaba incurso o no en faltas o en las conductas previstas en los artículos 94 y ss. y 161 y ss, de los decretos 250 de 1970 y 1660 de 1978 respectivamente, por lo que su remoción implica una ostensible destitución, violatoria del principio del debido proceso consagrado en el artículo 26 de la Carta Política y de las disposiciones reguladores del proceso disciplinario contenidas en los estatutos citados, existiendo, por ende, "desviación de poder, que genera la nulidad del acto acusado, que no se considera discrecional sino sancionatorio". Sin embargo, no ordenó el reintegro del demandante por cuanto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, podía abstenerse de reelegirlo cuando designó Jueces para el resto del período a que se ha hecho mención, pero si dispuso el reconocimiento de sueldos y prestaciones sociales desde la fecha en que se posesionó la persona que lo sustituyó como Juez Especializado de Instrucción Criminal de Pasto hasta el 31 de Agosto de 1988, día en que el Tribunal mencionado eligió Jueces para el período citado. En atención a los requerimientos del actor, el Tribunal mediante providencia

calendada el 25 de Mayo de 1989 ( fls. 233 y 234 ), complementó la sentencia comentada, en el sentido de abstenerse de hacer pronunciamiento de condena por los perjuicios morales solicitados en el libelo, por cuanto consideró que en el sub - lite no cabe tal reconocimiento toda vez que la conducta observada por el demandante cuando ejercía el cargo, se encontraba sub-judice aún y todo dependía de las resultas del proceso que en su contra se adelantaba. EL RECURSO La parte actora interpuso contra tal sentencia recurso de apelación , con el fin de que se revoquen parcialmente los numerales 2) y 3) de su parte resolutiva y, en su lugar , se ordene el reintegro del doctor Montenegro al cargo del cual fue removido y se condene a la Nación al pago de sueldos y prestaciones dejados de devengar hasta cuando sea reintegrado; de dos mil (2.000) gramos oro o su equivalente en pesos colombianos (fl. 196), por cuanto estima que el período judicial durante el cual tenía derecho a permanecer en el cargo aludido fenecía el 31 de Agosto de 1989 y, que a raíz de la insubsistencia de su nombramiento no se le tuvo en cuenta para ser inscrito en la carrera judicial como lo había solicitado, por haber concursado para la provisión del cargo que venía desempeñando. De modo que si "el acto administrativo constituido por el acuerdo No. 10 del 24 de Marzo de 1989 es declarado nulo, tenemos, que no se puede perjudicar en sus legítimos derechos a mi representado , porque ahora no hay razón para negarle su inclusión en la carrera judicial" (fl. 204).

Y concluye el impugnador: "Si actualmente ocupara el cargo de JUEZ ESPECIALIZADO el Dr. Julio

Cesar Montenegro Narváez, estuviera inscrito en la carrera Judicial, lo que le permitiría gozar de estabilidad y no salir del cargo sino por sanciones, y mientras esto no ocurra continuaría siendo elegido indefinidamente tal como lo establece el Decreto 052 de 1987" (fl. 205). Por su parte, el Fiscal Primero del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, quien representó al Ministerio Público en el curso del proceso, también interpuso el recurso de apelación contra el citado fallo (fl. 219 a 226), insistiendo en la tesis que expuso en el concepto de fondo emitido en su oportunidad, conforme a la cual se impone un fallo inhibitorio sobre las súplicas de la demanda, en virtud de que en el libelo se citó al Ministerio de Justicia y no a la Nación como parte demandada y ese Ministerio "carece de personaría jurídica y por lo tanto no puede demandar ni ser demandado. La personaría la tiene la NACION y , por lo mismo contra ella debió dirigirse la demanda; por eso el Juez no puede entrar a valorar el contenido cuando no esté acorde con la técnica procesal", lo que implica que la demanda es ineficaz (fl. 222). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Fiscalía Cuarta de la Corporación en la vista reglamentaria opina que la sentencia debe revocarse y sustituirse por un fallo denegatorio de las súplicas de la demanda por cuanto la insubsistencia del actor, motivada por razones de índole moral, no es contraria al ordenamiento jurídico "pues el Juez removido, para la

época del acto acusado no estaba amparado por fuero alguno de inamovilidad relativa, como el que otorga el escalafonamiento en una carrera administrativa o el período no vencido: pues aquí, ni el actor estaba escalafonado y, "el resto del período constitucional para el que fue elegido" (ver fl. 3) vencía el 31 de agosto de 1987, ya que el Decreto No. 466 de 1987, en su artículo cuarto dice: "La primera designación que realicen los Tribunales Superiores de Distrito judicial, de conformidad con la autorización contenida en este Decreto, se entenderá hecha para el resto del período judicial". (fl. 265) Se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Revisado el libelo demandatorio se observa que en el primer aparte, el actor, quien obra en nombre propio, manifiesta que "en ejercicio de la ACCION DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, prevista en el Artículo 85 del C.C.A., y con citación y audiencia del señor Ministro de Justicia, representante legal de la nación, al tenor del Artículo 149 del C.C.A., del Dr. Francisco Ortiz Cabrera, Presidente del Honorable Tribunal Superior de Pasto, o la persona que ejerza esas funciones, del señor Agente del Ministerio Público, y del Dr. Francisco Javier Caicedo Ortiz, Juez único especializado de Instrucción Criminal, con el debido respeto solicito que en sentencia definitiva que haga tránsito a cosa juzgada se me hagan estas o similares DECLARACIONES Y CONDENAS" (fi. 16 ). Es claro entonces que la citación del Ministerio de Justicia al proceso se

efectuó para que, en cumplimiento de un mandato legal, representara a la Nación, mas no porque se esté demandando a ese órgano de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en cuyo caso sí podría resultar válido el argumento de la fiscalía impugnadora. Es clara la improcedencia del fallo inhibitorio por la referida causal, toda vez que sin ningún esfuerzo interpretativo se establece que la nación es la persona jurídica demandada y que por centrarse la controversia en un asunto referente a la rama jurisdiccional, válidamente se citó al Ministro de Justicia parar representarla. Precisado lo anterior se analizarán los motivos de inconformidad de la parte actora y ahora recurrente con el fallo impugnado. Respecto del reintegro del accionante al cargo de Juez especializado radicado en Pasto, cabe señalar que los cargos de Jueces especializados fueron creados por la Ley 2a. de 1984 y su provisión se autorizó mediante el decreto 466 de 1987, en cuyo artículo 4o. se dispuso que la primera designación que realizaran los Tribunales Superiores de Distrito Judicial se entendía hecha por el resto del período que fenecía el 31 de Agosto de 1987. De suerte que como el actor, según consta en autos, fue elegido en el cargo citado en el mes de Abril de 1987, ello implicaba que de acuerdo con lo dispuesto en la norma últimamente citada, su derecho a permanecer en él llegaba hasta el 31 de Agosto de 1987. No obstante, como a raíz de la implantación de la carrera judicial, el Tribunal Superior de Pasto no efectuó elecciones de Jueces oportunamente, esto es, con

antelación suficiente para que comenzaran a ejercer sus funciones el 1 de Septiembre de 1987, el doctor Montenegro permaneció en el ejercicio del cargo hasta el 24 de Marzo de 1988, puesto que el doctor Francisco Javier Caicedo, nombrado en su reemplazo en la fecha señalada, tomó posesión el 25 del mismo mes y año. Es decir, que el demandante permaneció por un término superior a 90 días al frente del cargo, después de finalizado el período el 31 de Agosto de 1987, circunstancia de la que pretende derivar el derecho a continuar en el ejercicio del mismo hasta el vencimiento del período subsiguiente, vale decir hasta el 31 de Agosto de 1989, con base en lo normado en el artículo 51 del Decreto 1660 de 1978 (fls. 17 y 20). Sobre los anteriores planteamientos la Sala observa, en primer lugar, que el artículo 51 del Decreto 1660 de 1978 gobierna la situación de los empleados de la rama jurisdiccional. De esa norma no se deriva entonces para el accionante la prerrogativa de permanecer en el cargo del que fue removido, puesto que conforme a las regulaciones contenidas en el Capítulo II del Título I del Decreto 1660 de 1978, por desempeñar el cargo de Juez de Instrucción Criminal, ostentaba el carácter de funcionario y no de empleado. Ante la ausencia de derecho del actor de permanecer en su cargo durante el período constitucional de Septiembre de 1987 a Agosto de 1989, no era viable disponer el pago de sueldos y demás emolumentos y prestaciones sociales correspondientes a tal período. Más aún, por esa razón tampoco cabía ordenar,

como lo hizo el a - quo, el pago de los mencionados haberes hasta la fecha en que se hizo el nombramiento general de Jueces, ya que no existía mandato legal que le confiriera estabilidad en su empleo hasta esa fecha, puesto que su participación en el concurso para la provisión del cargo que desempeñaba no le otorgaba tal gracia, toda vez que sólo la superación satisfactoria del concurso y el lleno de los demás requisitos exigidos por las normas reguladores de la materia, le darían bases para reclamar la consideración de su nombre cuando se efectuaran las elecciones generales de jueces y, el demandante, según se aprecia a folio 207 , no aprobó el aludido concurso. De suerte, que ni siquiera le asistió el derecho a su postulación para la provisión del cargo que ocupaba. No existía entonces, impedimento alguno para que la autoridad nominadora dispusiera la remoción, si a su juicio, existían razones de buen servicio para ello, y sin que la insubsistencia tácita fuera óbice para iniciar acciones penales o disciplinarias si fueran del caso, frente a las cuales el actor podría ejercer el derecho de defensa. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Revócase la sentencia de 5 de Mayo de 1989, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en el proceso promovido por Julio César Montenegro contra la Nación Colombiana. En su lugar, niéganse las súplicas de la demanda. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 29 de

Julio de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.