CE-SEC2-EXP1992-N4455

DESVIACION DE PODER - Concepto / CARGA DE LA PRUEBA La desviación de poder se produce cuando la atribución de que está investido un funcionario se ejerce, no hacia el fin exigido por la ley, sino en busca de logros diferentes; consiste en que una autoridad administrativa, con la competencia suficiente para expedir un acto ajustado, en lo externo, a las ritualidades de forma, la ejerce no en vista del fin para el cual se le ha investido de esa competencia, sino para otro distinto. Quien alega abuso o desviación de poder, debe probarlo a satisfacción. TRATADOS INTERNACIONALES - Vigencia No basta para la aplicación en nuestro país que los tratados internacionales se aprobados por una ley del Congreso de la República. Se requiere, además, que ellos hayan entrado en vigor para Colombia luego de haberse efectuado el respectivo depósito o canje de los instrumentos de ratificación según se trate de instrumentos multinacionales o bilaterales, todo lo cual se acredita mediante constancia del Ministerio de Relaciones Exteriores, expedida con base en lo que aparezca en sus registros.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., febrero veintiséis (26) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4455

Actor: JOSE RAMIREZ GUTIERREZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: Autoridades Departamentales Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de junio 9 de 1989 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso incoado por Raúl

José Ramírez Gutiérrez, en orden a obtener la nulidad de la resolución No. 1058 de octubre 15 de 1986, expedida por el Contralor General del Departamento del Tolima, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Jefe de División Nivel Ejecutivo grado 6 de la División de Visitas e Investigaciones Fiscales, y se designó su reemplazo (fl. 2 cdno. ppal.); y que, como consecuencia, se ordene su reintegro al mismo, o a otro de igual o superior categoría, con el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar, la no solución de continuidad en sus servicios, con sus aumentos e incrementos, intereses compensatorios y moratorias en moneda actualizada. (fls. 6 y 7 ibídem) En la adición de la demanda (fl. 33 ibídem), la parte actora añade a las pretensiones anteriores, las siguientes: "QUINTA. - Que de conformidad con lo previsto por el artículo 235 del Decreto - Ley 1222 de 1986, se declare por el Tribunal que las violaciones de la ley imputables al autor principal de los actos impugnados, el doctor GABRIEL KING RODRIGUEZ, Contralor General del Departamento, tanto en que se refiere en la remoción de mi mandante, como en la designación de su sustituto, son manifiestas y ostensibles, como habrá de consignarse en la respectiva decisión judicial. - SEXTA. - Que para hacer efectiva la responsabilidad conexa de que tratan los artículos 77 y 78 del C.C.A., se condene al doctor GABRIEL KING RODRIGUEZ, como funcionario que

profirió contra derecho los actos impugnados, a pagar en su totalidad a la entidad o entidades demandadas todos los perjuicios que se les hubiere ocasionado, que son los mismos que aquellas deberán indemnizar al actor, con intereses compensatorios y moratorias y ajustes de valor, de acuerdo con las pretensiones de la demanda inicial y que ahora se reiteran expresamente. - SEPTIMA. - Que en todo caso se declare que la entidad territorial denominada DEPAR TAMENTO DEL TOLIMA - (Contraloría General), está en el deber de repetir contra la persona natural del doctor GABRIEL KING RODRIGUEZ, por todo lo que le correspondiera, una vez que satisfaga al demandante, en forma completa, el valor de las pretensiones económicas reclamadas. - " (folio 33 ibídem) El a - quo denegó las súplicas de la demanda, previa declaración de que no había lugar a que prosperara la excepción consistente en la falta de legitimidad pasiva en la causa, por cuanto lo ajustado a derecho es la admisión del libelo contra el Departamento del Tolima y no contra la Contraloría que carece de capacidad para ser parte. 589 En el caso sub - lite, el Tribunal Administrativo del Tolima manifestó, respecto a la regulación interna de la Contraloría por omitirse los pasos relativos al nombramiento de funcionarios, en lo atinente a quien reemplazo al actor, que el cargo formulado en el libelo no prospera, pues no se dio cumplimiento a la obligación de aportar la prueba de la disposición jurídica de alcance no nacional, en la forma en que lo ordenan el artículo 141 del C.C.A. y el artículo 188 del Código de

Procedimiento Civil; que no obstante lo anterior, su aplicación dependería del establecimiento de la carrera administrativa en el nivel departamental de la administración por mandato de la ley, y ésta facultara a la Contraloría del Departamento del Tolima para regularla; que en lo referente a la violación de la ley 74 de 1968, mediante la cual se incorporaron a la legislación nacional los pactos internacionales de derechos económicos, sociales y culturales, los de derechos civiles y políticos, así como el protocolo facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1966, hay que entender que estas leyes deben ajustarse a la Constitución Política. respetando su ordenamiento, ya que a la Carta debe dársele aplicación preferencial, según su artículo 215; que en cuanto a la afirmación de que el verdadero motivo del acto fue la destitución del actor, el Tribunal precisa que cuando se habla de esta figura necesariamente tiene que estar vinculada con la existencia de una falta disciplinaria, y que no existe prueba alguna en el proceso que indique que así ocurrió; que si la destitución se predica por el hecho de que el demandante pertenece a un determinado grupo o partido político, eso ya tiene que ver con la desviación de poder, que constituye una causal de anulación del acto administrativo; que si se acredita en un proceso que se actuó por motivos exclusivamente políticos, religiosos o por favorecer a terceros, el acto debe desaparecer del ordenamiento jurídico, porque está afectado de desviación de poder; que examinada en conjunto la prueba testimonial, aunque quedó demostrado que hubo pactos políticos, no puede sostenerse

enfáticamente que como consecuencia de ello el Contralor se vio obligado a declarar la insubsistencia del nombramiento del actor, o que fue su exclusiva voluntad favorecer a un miembro o grupo político; que quienes declararon sobre el particular son personas de actividad política, que en su mayoría pertenecen a un sector del conservatismo que resultan afectados por tales pactos, circunstancia que le resta credibilidad a sus dichos. Concluye así el a - quo la parte considerativa del fallo recurrido: "Sobre las certificaciones que se aportaron una suscrita por el mismo demandante como Jefe de la División de Visitas e Investigaciones Fiscales y otra del subcontralor, en primer lugar estas no tienen la calidad de documentos públicos porque así hayan sido suscritas por funcionario público no lo hicieron en ejercicio de las atribuciones propias de su cargo y por lo tanto las versiones para poder ser apreciadas probatoriamente debieron haberse recibido con las formalidades del testimonio, y tratándose de parte con las de la confesión siempre y cuando se den los elementos que la estructuran. Pero el hecho de que el empleado suscriba una constancia no por resto hay que tenerla como documento público porque hay que examinar su contenido y establecer si son de aquellas autorizadas por el artículo 262 del C. de P.C. y la ley no ha facultado éstas personas para proceder en ese sentido.

V. Se formula el ataque al acto de insubsistencia también porque fue reemplazado el demandante por quien tenía un status de pensionado pero sobre este punto la norma violada indicada por el actor es el artículo 162 del Decreto Extraordinario 783 de 1983 proferido por el Gobernador del Departamento en ejercicio de las facultades otorgadas por la Asamblea Departamental y esta norma en efecto prohibe reintegrar al servicio a la persona retirada por

derecho a pensión. Insistente se ha sido en el Tribunal sobre la no aplicación del Decreto en mención en aquellos aspectos que riñen con principios constitucionales y en el caso del acceso al servicio público sabido es que por mandato de la Carta Política es atribución exclusiva de la ley el establecer los antecedentes para el desempeño de los empleos según así lo señalan los artículos 62 y 76 - 10. Por tal razón no puede predicarse la inobservancia de esa norma cuando es prohibida su aplicación y tampoco se ha señalado ley alguna que contenga esa prohibición a que alude el demandante". (fls. 354 y 355 ibídem.) Por su parte el demandante, en el escrito de sustentación del recurso de apelación (fls. 373 a 376 ibídem), expone las razones de inconformidad con la sentencia del Tribunal del conocimiento, expresando que se permite transcribir lo dicho por el doctor Josué Grisales Jaramillo, en su proceso (radicación 3960) mediante escrito que lamentablemente se presentó fuera de término, en atención a que el fallo que afectó al actor fue "cortado con la misma tijera" y que "tanto es así que en éste se menciona al ejemplarizado". Finaliza la parte actora en el escrito del recurso de apelación, comentando lo siguiente: "Qué más podía hacer la parte demandante, sino pedir que la entidad depositaria del original de un acto administrativo - ley de alcance no nacional - lo remita instancias del Tribunal, para que obrara como prueba. Aquí la falla es del Tribunal y no de la parte demandante. - (Inobservancia de los preceptos

contenidos en los artículos 114 y 120 del C.C.A.) Y con respecto de la ineficacia de este cargo, presento en siete (7) folios, un estudió sobre la validez de los actos administrativos no anulados ni suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el cual no ha tenido la aceptación del Honorable Tribunal Administrativo del Tolima. - " (fl. 376) En concepto de febrero 16 de 1990 (fls. 379 a 383 ibídem), la Fiscalía Quinta del Consejo de Estado, considera que la sentencia apelada amerita ser confirmada, con base en los siguientes argumentos: "En cuanto a los soportes motivos de la sentencia apelada, esta Agencia Fiscal comparte algunos y se aparta de otros. En este orden de ideas y con relación al punto l) se precisa que, habiendo sido solicitada, la Resolución reglamentaria 1044 de junio lo. de 1977 por el apoderado de la entidad demandada (fl. 55), como prueba, y habiendo sido decretada, mediante providencia del 13 de julio de 1987, su remisión al proceso, no cumpliendo la Contraloría General del Tolima tal mandamiento, se ha debido proceder al requerimiento a tal entidad, a fin de que se acercara al informativo la documental aludida. Ahora bien, en lo que hace referencia a la violación del artículo único de la ley 74 de 1968, por la que se incorporó a la legislación nacional los pactos internacionales de derechos económicos, sociales y culturales, los de derechos civiles y políticos aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el mes de diciembre de 1966, resulta

procedente anotar, que dichas disposiciones consagran no solamente los derechos civiles de que goza el empleado que en un momento determinado desempeña un cargo, sino también de los que goza la persona que puede entrar a reemplazarlo. Por lo demás se estima que estos acuerdos en ningún momento interrumpen, ni pueden interrumpir, la facultad discrecional de que goza el nominador para nombrar y remover libremente a empleados que, como el actor, no están amparados por fuero alguno que les ofrezca relativa estabilidad en sus cargos. Por último y dada la circunstancia de que durante todo el proceso 21 apoderado de la parte actora se centra en alegar que la desvinculación del señor Raúl José Ramírez Gutiérrez obedeció a su filiación política "CONSERVADOR ANGULISTA y que sobre este punto gira casi toda la recopilación de pruebas, será necesario poner de relieve que ha sido abundante la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, particularmente de la Sección Segunda, en el sentido de considerar que la circunstancia de que una persona sea conservadora o liberal, que es el aspecto en que se concreta el ataque, no puede tomarse como causal que pueda enervar la facultad discrecional que tiene el nominador para nombrar y desvincular del servicio a empleados que, se reitera, como el actor, no están amparados por una carrera, período o cualquier fuero que les ofrezca estabilidad relativa en sus cargos." (fls. 382 y 383 ib.). Admitido el recurso de apelación por auto de noviembre 9 de 1989 (fl. 377 ibídem), cumplido

el trámite de ley y no observándose causal alguna de nulidad procesal, se decide mediante las siguientes CONSIDERACIONES: Como ya se dijo, el escrito introductorio impugna la resolución No. 1058 de octubre 15 de 1986, proferida por el Contralor General del Departamento del Tolima, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el empleo de Jefe de División Nivel Ejecutivo grado 6 de la División de Visitas e Investigaciones Fiscales y se designó su reemplazo. Ahora bien, Raúl José Ramírez Gutiérrez era funcionario sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. No estaba escalafonado en la carrera, no gozaba de período fijo, no tenía fuero alguno de estabilidad, ya que no consta en el proceso que el demandante estuviera amparado por la carrera administrativa. Por tal circunstancia, su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin motivar la providencia, es decir, de la manera como se llevó a cabo en el caso subjúdice. Como lo ha manifestado la Corporación en numerosas oportunidades, cuando se trata de una decisión de esta naturaleza, se presume que ella se realizó en procura del buen servicio y de conformidad con la facultad discrecional que tiene la administración para disponer de los cargos cuyos titulares no gozan de amparo ni fuero de estabilidad. El principal cargo que se formula en el libelo contra la resolución acusada, se encamina a sostener que en la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor hubo desviación de poder, pues según se sostiene existieron móviles políticos que influyeron en el retiro del servicio

del señor Ramírez Gutiérrez. La desviación de poder se produce cuando la atribución de que está investido un funcionario se ejerce, no hacia el fin exigido por la ley, sino en busca de logros diferentes; consiste en que una autoridad administrativa, con la competencia suficiente para expedir un acto ajustado, en lo externo, alas ritualidades de forma, la ejerce no en vista del fin para el cuál se le ha investido de esa competencia, sino para otro distinto. Como lo tiene establecido el Consejo de Estado, quien alega abuso o desviación de poder, debe probarlo a satisfacción; y ello no ha ocurrido en el caso sub - exámine, como lo señala el Tribunal Administrativo del Tolima en el fallo apelado, en los siguientes términos: "Examinando en conjunto la prueba testifical queda demostrado que hubo pactos políticos entre los grupos referidos por esos declarantes pero no por esto puede sostenerse enfáticamente que como fruto de tales acuerdos el señor Contralor se vio obligado a declarar la insubsistencia del demandante o que fue su exclusiva voluntad favorecer a un grupo o miembro de algún grupo político afectando al empleado que ocupaba el respectivo cargo. No debe olvidarse que cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la exclusiva voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente determinada la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo. Si se quería tomar estos acuerdos políticos como

un indicio de la verdadera voluntad del señor Contralor además de demostrarse ese hecho débese cumplir también la inferencia lógica entre el hecho investigado y el que es constitutivo de tal indicio y en este caso hubiera sido más afortunada la demanda si en el proceso hubiesen quedado demostradas todas esas circunstancias de tiempo en que ocurrieron las insubsistencias masivas de que hablan los declarantes y que a su vez los cargos fueron ocupados por personas de un sector o partido político opuesto, así como la intervenci6n del Contralor y su compromiso en esos acuerdos de que tanto se ha hablado." (fl. 353 cdno. ppal.). Analizado por la Sala el acervo probatorio traído al proceso, considera que en el caso subjudice no está demostrado fehacientemente, que hayan sido móviles políticos los que llevaron a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Raúl José Ramírez Gutiérrez por el Contralor General del Departamento del Tolima. No logró la parte demandante llevar al juez administrativo la absoluta certeza de que fueron realmente consideraciones políticas las que llevaron al Contralor a tomar la decisión de retirar del servicio al actor, así se pueda inferir la existencia de pactos políticos entre voceros de los partidos liberal y conservador del mencionado departamento, con exclusión de un grupo político perteneciente a este último partido, pacto que implicó la reelección del funcionario que declaró la insubsistencia, según se deduce de lo afirmado por Roberto Hernández (fls. 244 a 246 cdno. ppal.), Marco T. Padilla Guzmán (fls. 249 y

250 ibídem), Héctor Dechener Borero (fls. 251 y 252 ibídem), Ruperto Núñez (íls. 260 y 261 ibídem), Bernardo Peláez (fls. 266 y 266 vuelto ibídem), Guillermo Angulo Gómez (fls. 273 y 274 ibídem), Jaime Alberto Guzmán P. (fls. 276 y 277 ibídem) y Gustavo Cortés L. (fls. 282 y 283 ibídem); acuerdos políticos, que a su vez desconocen Alfonso Uribe Badillo (fl. 243 ibídem), Carol Rojas Tovar (fl. 247 ibídem), Ricardo Ramírez Osorio (fl. 248 ibídem) y Germán Huertas Combariza (fl. 253 ibídem). Además, para la Sala no pasa desapercibido que se ve disminuida la credibilidad de lo dicho por quienes sostienen la existencia de tales pactos políticos, si se tiene en cuenta que hacen parte del grupo que fue excluido de los acuerdos celebrados entre representantes de los partidos liberal y conservador, a que se ha hecho referencia. De otra parte, acierta igualmente el Tribunal del conocimiento en sus consideraciones sobre las certificaciones aportadas al proceso a que alude a folio 354 su providencia. De otro lado, en cuanto a la violación de la ley 74 de 1968, aprobatoria de los "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el protocolo facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966", como lo ha

dicho la Sala, no basta para la aplicación en nuestro país que los tratados internacionales se encuentren aprobados por una ley del Congreso de la República. Se requiere, además, que ellos hayan entrado en vigor para Colombia luego de haberse efectuado el respectivo depósito o canje de los instrumentos de ratificación según se trate de instrumentos multilaterales o bilaterales, todo lo cual se acredita mediante constancia del Ministerio de Relaciones Exteriores, expedida con base en lo que aparezca en sus registros. Como tal vigencia no se ha acreditado, no es del caso entrar a analizar si se presenta o no violación de los pactos invocados. Respecto a la alegada violación de disposiciones internas de la Contraloría del Departamento del Tolima a que se alude en la demanda (fl. 16 y 17 ibídem), es de anotar que los preceptos presuntamente transgredidos por la resolución enjuiciada, regulan materias que de acuerdo con el ordenamiento constitucional entonces vigente, estaban reservadas al legislador; y sólo podría ser objeto de anulación el acto demandado, en la medida en que violara la ley. Y es claro que una resolución de un contralor no es ley, ni formal ni materialmente. Finalmente se anota, que la limpia hoja de servicios y la suficiente experiencia administrativa con que según el libelo contaba el actor, (fl. 15 ibídem), no resultan suficientes para enervar. la facultad discrecional del nominador. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima el 9 de

junio de 1989, en el proceso promovido por RAUL JOSE RAMIREZ GUTIERREZ. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Aprobado en la Sala del día 12 de febrero de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Ausente. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.