CE-SEC2-EXP1992-N4465

DESVIACION DE PODER / CARGA DE LA PRUEBA La desviación de poder consiste en el hecho de que una autoridad administrativa, con la competencia suficiente para dictar un acto ajustado, en lo externo, a las ritualidades de forma, lo ejerce, no con el fin para el cual se le ha investido de esa competencia, quien alega abuso o desviación de poder, debe probarlo a satisfacción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., febrero diez (10) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4465

Actor: NICOLAS PADILLA PACHECO

Demandado: ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A.

Referencia: Autoridades Departamentales.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de mayo 31 de 1989 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en el proceso incoado por Nicolás Padilla Pacheco en orden a obtener la nulidad del acuerdo No. 026 de julio 2 de 1987, expedido por la Junta Directiva de la Electrificadora del Tolima S.A., mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Auditor Interno que venía desempeñando en esa empresa y se designó su reemplazo; y que, como consecuencia, se ordene su reintegro al mismo, o a otro de igual o superior categoría, con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, sin solución de continuidad en sus servicios. Asimismo, que el pago de las

mesadas atrasadas deberá calcularse de conformidad con las convenciones colectivas de la empresa y ajustarse al valor en el día en que este se realice, acorde con el artículo 178 del C.C.A.; que se ordene el pago de los perjuicios morales que le fueron causados al demandante con el acto impugnado y se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada (folios 17 y 18 cdno. ppal.). El a - quo al denegar las súplicas de la demanda, afirmó que el demandante como Auditor Interno era empleado público y, por ende, el acto de su desvinculación de conocimiento de la jurisdicción Contencioso Administrativa; que según certificado expedido por la Cámara de Comercio, la Junta Directiva de la Electrificadora del Tolima S.A. se inscribió el 8 de mayo de 1987, lo cual significa que se cumplió con dicha formalidad sin que le reste eficacia el hecho de no aparecer la relación de los miembros de la referida Junta Directiva en el respectivo certificado, pues es bien sabido que en éste solamente aparecen aquellos datos que son objeto de la demostración, como es la existencia y representación de la sociedad mercantil, teniendo la última el señor gerente de la empresa y, por consiguiente, intransciende para ese efecto la mención de las personas que fueron elegidas por la Asamblea General como miembros de la Junta Directiva; que en cuanto a la desviación de poder alegada por la parte actora, al examinar conjuntamente esas pruebas allegadas al proceso, no es dable concluir que ha quedado plenamente demostrado el motivo oculto de la declaratoria de insubsistencia, consistente en que la desvinculación obedeció a las denuncias hechas por el demandante en escritos dirigidos al

Ministerio de Minas y Energía y a la Junta Directiva de la empresa; que no obstante que el actor ejerció el cargo con lealtad, honradez y ponderación, tales condiciones no constituyen presupuestos necesarios para su inamovilidad; que la facultad que tiene el nominador para remover libremente al funcionario no inscrito en la carrera no se reduce a los funcionarios desleales o faltos de honradez; que la oposición del presidente de la junta directiva de la empresa para la declaratoria de insubsistencia se fundamentó en que iban a nombrar en reemplazo a personas que habían intervenido en la investigación en la que se hacía esa recomendación; que está demostrado que se llevó a cabo una investigación sobre la situación técnica y administrativa de la Electrificadora del Tolima S.A., en la cual se concluye respecto de la necesidad de relevar a los funcionarios que ocupan empleos directivos y que según el gobernador de entonces que participó en dichas actuaciones fue la causa principal del retiro del servicio del auditor interno; que la designación de este funcionario es facultad de la asamblea general, mas no de la junta directiva de la empresa, y ésta sólo puede hacerlo por delegación de aquélla que fue lo que sucedió en esta oportunidad cuando el 10 de abril de 1987, como consta en el acta número 20 la asamblea general, facultó a la citada junta directiva para la elección de auditor interno; que ninguna prueba conduce a que el gerente de la empresa haya desatado una persecución contra el demandante, como tampoco existe medio de convicción alguno de que la no adjudicación de un contrato a la firma Constructores Unidos Limitada haya obedecido a los motivos expresados por el auditor interno, o que ellos hayan dado lugar a su desvinculación del

servicio. Concluye así el Tribunal del conocimiento la parte considerativa de la sentencia recurrida: "En cuanto a la nueva Auditora Interna, no tenía título profesional en el momento de su designación y su inexperiencia afect6 el correcto desempeño de sus funciones, esto, de una parte de constituir una irregularidad no legitima al relevado para pedir el reintegro porque se está ante dos actos diferentes y de otra parte tampoco se indica la norma que hace tal exigencia ni se expresa el concepto de la violación sin que baste la mención del canon constitucional que en forma genérica establece el debido proceso pues a ese se llegaría mediante la infracción de la norma que lo establece. Luego en las condiciones como ha sido formulado el cargo queda el Tribunal relevado de su análisis al no saberse cuál es la norma (sic) que impone las condiciones para acceder a ese empleo o por lo menos no haber sido citado por el demandante. En cuanto a la violación del artículo 1o. de la Ley 1 3 de 1984, éste se refiere al objetivo del régimen disciplinario sin que tampoco mencione el demandante cuál es el concepto de la violación. No obstante si es porque considera que la insubsistencia ha sido sanción, tampoco puede ser atendible esta consideración porque no se ha establecido que el señor Padilla Pacheco haya incurrido en falta disciplinaria y que sin previo proceso de esta naturaleza se le haya sancionado. Y en definitiva su desvinculación obedeció a la facultad del nominador, en este caso la Asamblea General de socios para declarar insubsistente su nombramiento sin necesidad de tener que motivar la respectiva providencia y por ello hay que entender cumplido el artículo 36 del C.C.A. porque ello fue adecuado a los fines de la norma que lo

autoriza y proporcional a los hechos que le sirvieron de causa y no sobra repetir que si esto se estableció en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 y el 107 del Decreto 1950 de 1973 fue precisamente para que pudiera ser mejorado el servicio público en interés general y ello se justificaba dados los antecedentes conocidos como fueron las graves irregularidades que se detectaron en la entidad descentralizada a la que prestaba sus servicios el demandante y que él mismo acepta no solamente en su demanda sino en el escrito aquí varias veces citado y en el informe rendido por los investigadores del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica no siendo él ajeno a ello dada la función que estaba ejerciendo y que le imponía el deber no únicamente de vigilancia sino de oportuna denuncia". (folios 95 y 96 cdno. ppal.). Por su parte el actor, en el escrito de sustentación del recurso de apelación, expone las razones de inconformidad con la sentencia del a - quo, expresando, que como lo ha dicho el Consejo de Estado, cuando una entidad motiva la declaratoria de insubsistencia de un empleado público con una acusación, ésta debe ser probada en el curso del proceso o de lo contrario existe una falsa motivación de la insubsistencia y, por ende, un desvío de poder; que el hecho de que en la contestación del escrito introductorio se hubiera acusado al demandante de ineficiente y de causar un caos administrativo en la Electrificadora del Tolima S.A., era indispensable que la sentencia hiciera relación en su motivación a ese hecho y si era o no cierto dicha acusación y al no hacerlo cambia la jurisprudencia del Consejo de Estado, en su Sala Plena; que con el acto

administrativo acusado se buscó un fin diferente al del buen servicio; que resulta evidente que todos los testigos, a excepción del señor Pedro Cenén León, fueron las personas que adoptaron la decisión de la declaratoria de insubsistencia, por lo que no puede buscarse en ellos la confesión de haber actuado con desvío de poder, por motivos políticos o personales, pues obviamente que se estarían incriminando; que como otro indicio que lleva a la conclusión de la existencia del desvío de poder, debe entenderse el hecho de que en reemplazo del actor se nombrara a una joven que no había obtenido el grado de cantadora, lo cual no contribuye al mejoramiento del servicio, por designar a una persona sin ninguna experiencia; que no es válido el argumento de que este hecho es ajeno al proceso y de que no se invocaron como infringidas disposiciones que obliguen a que los revisores sean contadores titulados (folios 97, 98 y 99 ibídem). En concepto de enero 23 de 1990 el señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado, considera que la sentencia apelada amerita ser confirmada, con base en los siguientes planteamientos: "El actor era empleado público de libre nombramiento y remoción, y, en consecuencia, estaba sujeto a la facultad discrecional de la Administración en orden al desplazamiento del servicio. Facultad que, en efecto, se ejercitó sin que, de otra parte, el actor hubiera probado, tal y como con lealtad a la evidencia procesal se consigna en la sentencia recurrida, que se hubiere incurrido en abuso o desviación de poder. Así las cosas, el acto acusado conserva

su presunción de legalidad. Razón por la cual esta Agencia Fiscal solicita, sin reserva alguna plena confirmación del fallo apelado". (folio 132). Admitido el recurso de apelación por auto de agosto 31 de 1989 (folio 103 ibídem), cumplido el trámite de ley y no observándose causal alguna de nulidad procesal, se decide con base en las siguientes CONSIDERACIONES: Sea lo primero en anotar, que así como la demanda señala el marco de juzgamiento dentro del cual se debe analizar la juridicidad del acto cuya nulidad se impetra, el apelante, al señalar en la sustentación del recurso los motivos de inconformidad respecto a la providencia impugnada, delimita igualmente las razones a que debe atender el ad - quem para modificar, revocar confirmar la decisión del a - quo. Por ello, al desatar la apelación en el caso sub - júdice, la Sala se referirá únicamente a los motivos de inconformidad expuestos. Como atrás se anotó, se trata de dilucidar la legalidad del acuerdo No. 026 de julio 2 de 1987 (artículo 4), proferido por la junta directiva de la Electrificadora del Tolima S.A., mediante el cual acordó "En cumplimiento de la delegación hecha por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas realizada el 10 de abril de 1987, nombrar a la doctora Marisol Lombo Lozano para desempeñar el cargo de Auditora Interna de la Empresa", (folio 2 cdno. ppal.), empleo que ocupaba el demandante. La Sala observa que, cuando se expidió el referido acuerdo, el demandante era empleado

público sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, pues no se encontraba inscrito en carrera, no gozaba de período fijo y no gozaba de estabilidad, ya que en parte alguna del proceso consta que el actor estuviera amparado por el fuero de carrera. Por dicha razón, su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin motivar la providencia. Cuando se adopta una decisión de esta naturaleza, se presume que ella se realizó en procura del buen servicio y de conformidad con la facultad discrecional que tiene la administración para disponer de los cargos cuyos titulares no gozan de amparo ni fuero de estabilidad. En cuanto a la desviación de poder alegada por la parte actora en la demanda (folio 22 ibídem), como es de conocimiento, dicha causal de anulación se configura cuando la atribución de que está investido un funcionario, se ejerce, no hacia el fin exigido por la ley, sino en busca de logros diferentes. Como lo ha manifestado la Corporación, la desviación de poder consiste en el hecho de que una autoridad administrativa, con la competencia suficiente para dictar un acto ajustado, en lo externo, a las ritualidades de forma, lo ejerce, no con el fin para el cual se le ha investido de esa competencia, sino para otro distinto. Como lo tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien alega abuso o desviación de poder, debe probarlo a satisfacción. Ahora bien, analizado el material probatorio que obra en el proceso, la Sala considera que no se llega a la demostración fehaciente de la desviación de poder alegada por la parte demandante en

el escrito introductorio; ciertamente, la valoración de los testimonios aportados al proceso como de los documentos allegados a él, no llevan al convencimiento o la certeza incontrovertible sobre los hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones de la demanda, de lo cual se infiere que el estudio de las pruebas por el Tribunal Administrativo del Tolima en la sentencia de mayo 31 de 1989 se hizo con un criterio lógico de valoración y con observancia de las reglas de la sana crítica. De ahí que asista la razón a la agencia del Ministerio Público, cuando su concepto de fondo de enero 23 de 1990, manifiesta que la desviación de poder alegada por la parte demandante no se encuentra probada dentro de" proceso, Obsérvese al respecto cómo el propio apoderado del actor en escrito presentado ante esta Corporación, sostiene lo siguiente: "En síntesis, no hay acuerdo en el motivo o motivos de la insubsistencia de mi mandante: el Gerente del lcel se niega a toda costa a dar alguna motivación, el Senador Jaramillo habla de que el diagnóstico de 1985 jugó un papel, el Dr. Torres da la decisión por tomada antes de la reunión de la Junta y el apoderado de la demandada lo acusa de ser el causante del "caos administrativo" de la empresa. A quien creerle? Es acaso posible que si hubiera existido una causa y esta fuera nítida habría existido contradicción?". (fls. 128 y 129 ibídem). Ya la parte demandante en el escrito contentivo del recurso de apelación (folio 98 ibídem) en crítica a las declaraciones aportadas al proceso, algunas de ellas practicadas a solicitud de

aquella, afirma: "De lo anterior resulta evidente que todos los testigos, a excepción del señor Pedro Cenén León quien se expresa muy bien del demandante sin la menor reticencia, fueron las personas que tomaron la decisión de su insubsistencia. Entonces, no puede buscarse en ellos la confesión de haber actuado con desvío de poder, por motivos políticos o personales, pues obviamente que se estarían incriminando. Basta al respecto observar la incoherencia de las declaraciones, como por ejemplo cuando el Dr. Naged al mismo tiempo sostiene que era buen funcionario pero que tenía discrepancias con él, o la evasiva permanente a contestar del Dr. Otero Prada, o las contradicciones entre lo dicho por este funcionario público titular de la tutela gubernamental sobre Electrolima con lo afirmado por el apoderado de esta misma entidad: El primero de ellos evade toda respuesta y toda motivación al acto acusado, el segundo acusa de incompetencia". (fl. 98) En tales circunstancias, mal podría aceptarse que fueron razones distintas a las del buen servicio las que originaron el retiro del demandante de la Electrificadora del Tolima S.A., las cuales se presumen cuando la administración adopta decisiones de esta naturaleza, como ya se dijo. La valoración de los testimonios que reposan a folios 76 y s. s. del cuaderno No. 4 y del cuaderno No. 5, no llevan a la prueba de la desviación de poder alegada por la parte actora en el escrito introductorio. De las declaraciones dadas por los señores José Vicente Torres Osorio y Miguel Naged Nieto se infiere que la causa del retiro del servicio del actor obedeció a la necesidad de reorganizar los cuadros directivos de la Electrificadora del Tolima S.A., por las dificultades de

funcionamiento y fallas de carácter administrativo que se venían presentando en la comentada empresa, razón a la cual alude el apoderado de la entidad demandada para la desvinculación del demandante, según aparece en la contestación del libelo. (fls. 34 a 40 del cdno. ppal.). En relación a lo que sobre el particular anota la parte actora en el recurso de apelación (folio 97 a 99 ibídem), es preciso señalar que, como lo ha ' dicho la Sala en otras oportunidades, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del funcionario de libre nombramiento y remoción se justifica y no requiere para su retiro de previo proceso disciplinario, cuando ella se fundamenta en la ineficiencia o falta de adecuada prestación de los servicios. De ahí que si ésta pudo ser la causa de la declaratoria de insubsistencia tácita, el acto administrativo impugnado que la contiene no se encuentra viciado de nulidad, por no configurarse la desviaci6n,de poder. No está, pues, probado en el proceso que el retiro del servicio del señor Nicolás Padilla Pacheco del cargo de auditor interno de la Electrificadora del Tolima S.A., hubiera obedecido a una persecución laboral originada en el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica "ICEL", ni a causa de las irregularidades denunciadas a que hacen referencia el demandante y otros empleados de aquella Electrificadora en la comunicación de enero 8 de 1987 remitida al señor Ministro de Minas y Energía (folios 9 a 13 ibídem), como tampoco a la oposición a que adjudicara un contrato para el estudio de control de pérdidas negras de energía a la firma

Consultores Unidos Limitada, como se dice en los hechos de la demanda. Por ende, carecen de soporte legal y probatorio los argumentos expuestos en el concepto de la violación en el libelo, cuando se sostiene "que con la insubsistencia del señor Nicolás Padilla Pacheco se buscó sancionarlo, o mejor obtener una retaliación en su contra", (fl. 22 ib.). Finalmente, en lo atinente a la falta de requisitos para ocupar el cargo que desempeñaba el actor por parte de la persona que entró a reemplazarlo, es decir, Marisol Lombo Lozano, consta a folio 27 del cuaderno No. 6 que el demandante ocupó el empleo de auditor interno hasta el lo. de septiembre de 1987, acorde con lo dispuesto en la comunicación de julio 6 de 1987 dirigida al actor (fl. 3 cdno. ppal.); asimismo, que dicha funcionaria obtuvo el título de contador público el 6 de agosto de 1987 (fl. 29 ibídem), que el día 19 del mismo mes y año su nombramiento fue ratificado (fl. 32 ibídem), y que el lo. de septiembre de 1987 comenzó a ejercer sus funciones (fl. 39 ibídem), cuando ya contaba con el citado título profesional. De otro lado, como lo indica el a - quo en el fallo recurrido al referirse a este aspecto (fl. 95 cdno. ppal.), "luego en las condiciones como ha sido formulado el cargo queda el Tribunal relevado de su análisis al no saberse cuál es la norma que impone las condiciones para acceder a ese empleo o por lo menos no haber sido citada por el demandante".

Además, el cargo que desempeñaba el demandante era el de auditor interno de la Electrificadora del Tolima S.A., y no el de revisor fiscal, así en el ejercicio de sus funciones tuviera que cumplir tareas relacionadas con la actividad contable (fls. 74 a 70 cuaderno No. 2). Los planteamientos anteriores hechos por la Sala, son más que suficientes para concluir que el acto administrativo impugnado continúa amparado por la presunción de legalidad y en consecuencia, se debe proceder a confirmar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima de mayo 31 de 1989, en este proceso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 31 de mayo de 1989, dentro del proceso instaurado por el señor Nicolás Padilla Pacheco contra la Electrificadora del Tolima S.A. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Aprobada en la Sala del día 22 de enero de 1992. Dolly Pedraza de Arenas, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.