CE-SEC2-EXP1992-N4602

DOCENTE DE CATEDRA / PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento / COMPETENCIA El hecho de que el actor haya estado afiliado a la Caja Prestacional de la Universidad del Cauca en las condiciones dichas no es razón para que esta entidad sea llamada a reconocer y pagar la prestación solicitada al Incora, si se tiene en cuenta el régimen especial de los docentes de cátedra frente a la normatividad aplicable en general a los empleados públicos y trabajadores oficiales en materia pensional. En más de una oportunidad ha reiterado la Sala que los docentes de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, por lo que no les es aplicable el régimen previsto para quienes estén vinculados mediante una relación regular ya sea de naturaleza legal o reglamentaria o contractual, pues aquéllos aparecen regidos por un contrato de prestación de servicios por lo que no les es aplicable el régimen previsto para quienes estén vinculados mediante una relación regular ya sea de naturaleza legal y reglamentaria o contractual, pues aquéllos aparecen regidos por un contrato de prestación de servicios. Tal criterio tiene soporte en lo dispuesto en el artículo 98 del Decreto 80 de 1980, invocado por el libelista. Podría redarguirse que los docentes de cátedra tienen derecho a prestaciones sociales, sin excluir la pensión de jubilación, porque la ley no hace ninguna distinción, con arreglo a los términos del artículo 98 del Decreto 80 de 1980, que preceptúa al respecto: "Sus prestaciones sociales serán proporcionales a las establecidas para los docentes de tiempo completo". EMPLEADO OFICIAL El Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en su articulo 75 prevé la hipótesis del

empleado oficial no afiliado a una entidad de previsión social, para efectos del reconocimiento de la prestación en referencia. En efecto, el numeral 2o. de esta norma señala que, "si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora".

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre nueve (9) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4602

Actor: BERNARDO CARVAJAL FLOREZ

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA Referencia: Apelación Sentencia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria "INCORA" contra la sentencia del 13 de julio de 1989 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió a las súplicas de la demanda dentro de la acción promovida por Bernardo Carvajal Flórez contra la citada institución para impetrar la nulidad de las resoluciones por las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

ANTECEDENTES:

Los hechos de la acción pueden sintetizarse así:

1. El actor laboró en el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria "INCORA" desde el 5 de septiembre de 1963 hasta el 30 de septiembre de 1985, es

decir, por un lapso de 22 años, 11 meses y 25 días, con una interrupción de 11 días.

2. Había nacido en la ciudad de Ibagué el 23 de septiembre de 1932 y cumplió los 55 años el 23 de septiembre de 1987.

3. Al retirarse del "INCORA", prestaba también sus servicios en la Universidad del Cauca como profesor mediante contrato de prestación de servicios, de modo que, al consolidarse el derecho a la pensión, se solicitó la acumulación con lo devengado en esta última Institución.

4. La Sub - Gerencia del INCORA, mediante la Resolución Nº 000038 del 6 de enero de 1988, negó el reconocimiento y pago de la prestación por cuanto, para la fecha en que el actor cumplió la edad para reclamarla, se encontraba afiliado a la Caja de Previsión Social de la Universidad del Cauca, por lo que es a esa Institución a la que debe elevar su petición.

5. Al interponer contra el acto el recurso de reposición, argumentó que la pensión debía ser reconocida por el INCORA por haber prestado allí sus servicios por más de 22 años sin haber estado afiliado a ninguna entidad de previsión social, pero, al cumplir la edad y hacer la petición a la Entidad Empleadora, ésta estimó que el reconocimiento de la prestación correspondía a la entidad de previsión a la cual había estado afiliado últimamente.

Mediante la Resolución Nº 000656 del 15 de febrero de 1988, se decidió no acceder a reponer la Resolución anterior. Invoca el actor como disposiciones violadas los artículos 8º del Decreto Reglamentario 2921 de 1948 y 13, inciso primero de la Ley 33 de 1985; el artículo

21 de Ley 72 de 1947 en concordancia con el 72 (sic) del Decreto 3135 de 1968 y el 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y los artículos 98 y 100 del Decreto Ley 80 de 1980 y 20 y 16 de la Constitución anterior. (fls. 14 - 22A). La entidad demandada al contestar el libelo reafirma su tesis de que corresponde a la Caja de Previsión Social de la Universidad del Cauca reconocer y pagar la pensión del demandante. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda en consideración a que el actor estuvo vinculado a la Universidad del Cauca en condición de "profesor de cátedra", es decir, sin tener el carácter de empleado público, conforme al artículo 98 del Decreto 80 de 1980.

Luego explica: "Pero con anterioridad, el actor había estado vinculado al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA - como empleado público, desde el 5 de septiembre de 1963 hasta el 30 de septiembre de 1985 (fls. 10 ), de manera que con toda precisión, queda sentado, que el demandante había cumplido uno de los requisitos para tener derecho a la jubilación, el de tiempo, cuando se retiró del Incora después de 22 años de servicio y que el otro requisito - el de edad - ' vino a producirse cuando estaba sirviendo a la Universidad del Cauca, sin ser empleado público, como docente de cátedra mediante un contrato administrativo de prestación de servicios docentes, según certificación que obra a folios 87 y 88". (fl. 138).

Sostiene igualmente el Tribunal que no es posible acumular el tiempo

servido en las dos instituciones y que, de acuerdo a las disposiciones legales, corresponde "a la Caja donde estuvo afiliado el empleado público al término de cumplir el tiempo de servicio para la jubilación... reconocer y pagar la prestación, en armonía con el criterio del H. Consejo de Estado expresado en sentencia de fecha 6 de diciembre de 1962". (fl. 138 - 139). EL CONCEPTO DE LA FISCALIA La Fiscalía Cuarta de la Corporación al emitir su concepto considera que debe confirmarse la providencia apelada. (fls. 185 - 191). No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES: Muestran los autos que el actor nació en la ciudad de Ibagué el 23 de septiembre de 1932 y que estuvo vinculado al INCORA desde el 5 de septiembre de 1963 hasta el 30 de septiembre de 1985, con una interrupción de once días, como también, los sueldos y demás emolumentos devengados durante el último año de servicios a esa institución. (fls. 9 - 12). Consta igualmente que el actor aparece afiliado a la Caja de Previsión Social de la Universidad del Cauca por haber sido profesor de cátedra desde el 1º de octubre de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1987 (fls. 54 y 87 - 88). De acuerdo con la prueba documental, el demandante permaneció al servicio del INCORA en calidad de empleado público por un lapso superior a los veinte años y luego, para la fecha en que cumplió los 55 años de edad (el 23 de

septiembre de 1987), aparecía afiliado a la Caja de Previsión Social de la Universidad del Cauca en razón de su labor como docente de cátedra. Es el caso, por lo tanto, de definir si, por haber estado el actor vinculado últimamente a la Universidad del Cauca, corresponde a ésta y no al Incora asumir el pago de la prestación reclamada. Estima la Sala que el hecho de que el actor haya estado afiliado a la Caja Prestacional de la Universidad del Cauca en las condiciones dichas no es razón para que esta entidad sea llamada a reconocer y pagar la prestación solicitada al Incora, si se tiene en cuenta el régimen especial de los docentes de cátedra frente a la normatividad aplicable en general a los empleados públicos y trabajadores oficiales en materia pensional. En más de una oportunidad ha reiterado la Sala que los docentes de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, por lo que no les es aplicable el régimen previsto para quienes estén vinculados mediante una relación regular ya sea de naturaleza legal y reglamentaria o contractual, pues aquéllos aparecen regidos por un contrato de prestación de servicios. Tal criterio tiene soporte en lo dispuesto en el artículo 98 del Decreto 80 de 1980, invocado por el libelista. En sentencia de 31 de mayo de 1991, con ponencia del Consejero Dr. DIEGO YOUNES MORENO, dijo la Sala sobre el particular: "Los docentes de las Universidades oficiales en el orden nacional, son de tiempo completo de tiempo parcial y de cátedra. Los dos primeros: el profesor de tiempo completo y tiempo parcial, son empleados públicos y se

encuentran amparados por la estabilidad que les otorga el estatuto docente, no siendo por lo tanto, funcionarios de libre nombramiento y remoción, salvo durante el primer período contado a partir del nombramiento, cumplido el cual podrá solicitar su ingreso al escalafón, amparado en la estabilidad que la ley señala en los períodos respectivos según la calidad de cada profesor ostente. El empleado público debe su calidad de tal, al desempeño de un empleo público, creado conforme a las disposiciones legales y precisamente sólo pueden ingresar a ellos los docentes de tiempo completo y de tiempo parcial. Su régimen laboral es estatutario y su vinculación y retiro se efectúa, por regla general, mediante acto administrativo. En sentido contrario, el docente de cátedra, no tiene el carácter de empleado público, no está amparado por la estabilidad que confiere el estatuto docente, no desempeña un empleo público y se vincula mediante un contrato de prestación de servicios docentes". (Sentencia del 31 de mayo de 1991, Actor: Luis Hernando Andrade Rios). En tal virtud, si los docentes de cátedra se vinculan en esas condiciones, como lo explica la sentencia de la Sala, mal podrían aplicárselas unas normas que tienen como fundamento para el reconocimiento de la pensión la condición de empleado público o trabajador oficial, acreditándose los demás requisitos exigidos por la norma. Podría redarguirse que los docentes de cátedra tienen derecho a prestaciones sociales, sin excluir la pensión de jubilación, porque la ley no hace ninguna distinción, con arreglo a los términos del artículo 98 del Decreto 80 de 1980, que

preceptúa al respecto: "Sus prestaciones sociales serán proporcionales a las establecidas para los docentes de tiempo completo". Sin embargo, es obvio que esta regla no autoriza para aglutinar, bajo una misma normatividad, situaciones que la ley claramente diferencia y que deben tratarse en forma diferente por basarse en supuestos también diferentes. Definido este aspecto de especial relevancia en el proceso conviene recordar que, según el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, todo empleado público o trabajador oficial con 20 años de servicios, continuos o discontinuos, y 55 de edad, si es varón, tenía derecho a que por "la respectiva entidad de previsión" se le pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 por ciento del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Este sistema de liquidación fue modificado por el artículo lo de la Ley 33 de 1985 en el sentido de que el 75% sería sobre el "salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio". En el sub - lite, afirma el accionante que, durante la época en que estuvo laborando para el Instituto, "no estuvo afiliado a ninguna entidad de previsión social, vinculada o adscrita al Incora y que en el momento del retiro solamente la faltaba la edad reglamentaria para tener derecho a la pensión y que al cumplirla hace la petición a la Entidad obligada a su pago, es decir, a la Entidad Empleadora". (fl. 16). Sobre este particular, es de anotar que el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en su artículo 75 prevé la hipótesis del empleado oficial no afiliado a una

entidad de previsión social, para efectos del reconocimiento de la prestación, en referencia. En efecto, el numeral 2º de esta norma señala que, "si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora". Es claro que tal normatividad regula la situación del demandante ya que, si no es procedente para estos efectos dar validez a su vinculación como docente de cátedra, forzoso es concluir que corresponde al Incora reconocer la prestación, como lo ha hecho en casos anteriores, según afirma el apoderado de la entidad: "El Incora viene reconociendo y pagando la pensión de jubilación de sus exfuncionarios siempre y cuando estén enmarcadas en las Leyes 24 y 72 de 1947, 33 de 1985 y los Decretos 2921 de 1948, 3135 de 1968 y 1848 de 1969". (fl. 42). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confirmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca en julio trece (13) de mil novecientos ochenta Y nueve (1989) dentro del proceso adelantado por el señor BERNARDO CARVAJAL FLOREZ contra el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA - , con la adición de que la pensión de jubilación ha de equivaler al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de

los salarios devengados durante el último año de servicios que culminó el 30 de septiembre de 1985.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

El anterior proyecto lo estudió y aprobó la Sala el día 18 de Agosto de 1992. - Joaquín Barreto Ruiz, - Reynaldo Arciniegas Baedecker, - Clara Forero de Castro; Alvaro Lecompte Luna, Ausente; Dolly Pedraza de Arenas; Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.