CE-SEC2-EXP1992-N4605

ACTO COMPLEJO / ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEPARTAMENTALES / ESTATUTO INTERNO Al no haberse acreditado que los actos acusados fueron aprobados por el gobierno departamental no se puede fallar en el fondo, puesto que los estatutos de las entidades descentralizadas son actos complejos que necesitan para su formación del concurso de voluntades, es decir, de las juntas o consejos directivos, de una parte y del gobierno departamental de la otra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., abril primero (1o) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4605

Actor: SINDICATO DE TRABAJADORES DE ACUEDUCTOS Y

ALCANTARILLADOS Y EMPRESAS DE OBRAS SANITARIASSINTRACUAEMPORAL

Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO DE RISARALDA LIMITADA Referencia: Autoridades Departamentales Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de julio 31 de 1989 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el proceso incoado por el Sindicato Nacional de Trabajadores de Acueductos y Alcantarillados y Empresas de Obras Sanitarias "Sintracuaemporal", en orden a obtener la nulidad de los siguientes actos: 1o) Nulidad de la decisión contenida en el acta No. 001 de la reunión de Junta

de Socios de la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE RISARALDA LIMITADA" "EMPORIS LTDA" celebrada el 28 de enero de 1988 y por la cual se aprobó el punto vigésimo segundo del proyecto de reforma de estatutos. 2o) Nulidad del artículo vigésimo segundo de la reforma de estatutos de la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE RISARALDA LIMITADA "EMPORIS LTDA", contenido en la Escritura Pública No. 1471 de 30 de marzo de 1988 de la Notaría Tercera del Círculo de Pereira y que modificó la Cláusula Trigésima Tercera de los estatutos originales contenidos en la Escritura Pública No. 1472 del 1o. de septiembre de 1976 de la Notaría Segunda del Círculo de Pereira. 3o) Nulidad de la totalidad de la decisión tomada por la Junta de Socios de la

EMPRESA DE SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE

RISARALDA LIMITADA " ESAR LTDA", contenida en el acta No. 4 de 30 de marzo de 1988. 4o) Nulidad de la reforma al artículo vigésimo segundo de los estatutos de la EMPRESA DE SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE RISARALDA LIMITADA" ESAR LTDA", contenida en la Escritura Pública No. 1069 del 20 de abril de 1988 de la Notaría Segunda del Círculo de Pereira. 5o) Nulidad del artículo 12 del acuerdo 003 del 5 de abril de 1988, expedido por el Consejo Directivo de la EMPRESA DE SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO DE RISARALDA LIMITADA "ESAR LTDA"

(folio 112 cdno. ppal.). En el escrito introductorio se citaron como disposiciones violadas "los artículos 16, 17, 32, 44, 187 - 6 y 197 - 4 de la Constitución Nacional; 5 y 6 del Decreto 1050 de 1968; 4 del Decreto 3130 de 1968; 5 del Decreto 3135 de 1968; 5 del Decreto 1848 de 1969; 3 y 4 del Decreto 694 de 1975; 33 del Decreto 1157 de 1976; 5 y 13 de la Ley 3 de 1986; 1, 4, 8, 1 0 y 65 del Decreto 1221 de 1986; 233, 255,259,261, 304 y 305 del Decreto 1222 de 1986; 28,42 y 43 de la ley 11 de 1986; 156, 292 y 293 del Decreto 1333 de 1986; 3,467, 468,469,470 (subrogado por art. 37 / Dto. 2351 de 1965) y 471 (subrogado por el art. 38 del Dto. 2351 / 65) del Código sustantivo del Trabajo; 13 de la Ley 12 de 1986; 105, 106, 112 y 113 del Decreto 077 de 1987." (folio 102 ibídem). El concepto de la violación se desarrolló como aparece a folios 102 a 112 del cuaderno principal de expediente. El Tribunal del conocimiento en la sentencia apelada respecto de la excepción propuesta de falta de jurisdicción y competencia para entablar la acción y conocer

de la demanda, consideró que en el caso sub - lite los actos acusados son actos administrativos, razón por la cual la referida excepción resulta improcedente; que de conformidad con las disposiciones legales de las empresas industriales departamentales, por regia general, sus servidores son trabajadores oficiales y que en sus estatutos se precisará que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos; que la clasificación que sobre este tópico se realice inicialmente en los estatutos no adquiere el carácter de inmodificable, como lo ha señalado el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia; que independientemente que pueda tener el artículo 4 del Decreto 694 de 1975 invocado como violado en el libelo, se tiene que al desaparecer el "INSFOPAL" como socio de "EMPORIS" se produjo un cambio en la naturaleza Jurídica de esta sociedad que perdió su carácter de nacional y, por consiguiente, quedaba a decisión de los nuevos socios decidir el carácter departamental o municipal, según la naturaleza y ámbito del servicio, la proporción de los participantes y la intención de sus socios; que la sociedad perdió la categoría de los "Empos" adquiriendo en su plenitud vigencia el régimen de las sociedades departamentales y, por ende, en la materia que es objeto de controversia se rige por lo dispuesto en el artículo 233 del Código del Régimen Departamental, que no todos los cargos de dirección y confianza en las empresas estatales tienen que ser desempeñados por empleados públicos, lo cual compete determinar a los estatutos; que esta definición no es discrecional sino reglada,

pues debe ejercerse de acuerdo con el principio establecido en la norma que únicamente en relación con actividades de "dirección o confianza" se puede precisar que deban ser desempeñadas por empleados públicos; que el concepto de dirección para efectos de la clasificación como empleados públicos no está restringido únicamente a quienes ejercen la dirección general de los órganos principales de la empresa, como se sostiene en la demanda, sino que el concepto incluye las actividades de otros niveles en la que concurran características de dirección o confianza; que las dos reformas de la cláusula 38 del estatuto orgánico de "ESAR" incurren en la impropiedad de hacer referencia a cargos y no a actividades, no obstante ha de entenderse que hacen relación a las actividades propias de dichos cargos; que el acuerdo No. 03 de 1988 permite conocer las actividades a que los alude aquella cláusula de los estatutos, según su última reforma; que la reforma acordada por la junta de socios en la sesión de marzo 30 de 1988 adopta el criterio de la función de manejo como suficiente por sí sola para la clasificación de empleados públicos, por lo que la cláusula 38 se aparta de los criterios señalados en el artículo 233 del Código del Régimen Departamental que no incorporan la noción de manejo, sin que ello impida qué actividades puedan ser de dirección o de confianza y además de manejo; que el solo carácter de manejo no puede utilizarse para clasificar una actividad como de aquellas que deben ser cumplidas por empleados públicos en una empresa industrial y comercial. Y manifiesta el a - quo en el fallo recurrido:

"Según la prueba obrante en el proceso los empleados que menciona la cláusula 38 vigente y que adelante se enuncian no corresponden a actividades de naturaleza conceptivo, orgánica o coordinativa, con determinado poder discrecional de autodecisión que les permitiera actuar con algún grado de libertad en el servicio orientado o resolviendo sobre sus actuaciones. Lo anterior se predica de tesoreros, secretarias, conductores, celadores, mensajeros, almacenistas, facturadores, auxiliares de contabilidad, lectores, auxiliares de recaudos, asistentes de planta de tratamiento, y bombeo, revisores de medidores, contadores y recaudadores. Se estima no necesario transcribir ahora los listados de las funciones que les asigna el acuerdo 03 de 1988 y que son las que generalmente corresponden a los cargos así denominados. De la lectura de las funciones asignadas se encuentra que ellas son únicamente de ejecución de labores predeterminados sin que al empleado corresponda libertad alguna ni posibilidad de autodecisión apreciable en la orientación de ellas. De lo anotado se desprende que se produjo prueba de que tales actividades no son ni de dirección, ni de confianza en el sentido atrás precisado, por lo cual la exigencia de que sean desempeñados por empleados públicos infringe lo dispuesto en el artículo 233 "C.R.D. normal legal superior a la que deben someterse los estatutos de ESAR. Respecto de las actividades correspondientes a los cargos de Director, Administradores, Jefes de Departamento, Inspectores de Redes e Inspectores de Planta, la prueba producida en el proceso no demuestra que no se trate de actividades de dirección o confianza, en el sentido atrás precisado. Antes por el

contrario dicha prueba pone de manifiesto que se trata de actividades con características que las hacen de dirección y confianza. En resumen que tiene que la actividades distintas de las últimamente mencionadas no son de dirección o confianza y por tanto no podían ser incluidas en los estatutos ESAR entre aquellas que deben ser ejercidas por los empleados públicos."(folios 267 y 268 ibídem). Afirma luego el Tribunal Administrativo de Risaralda que los asuntos que pueden ser objeto de negociación o convención colectiva de trabajo son materia de regulación legal, de tal forma que "ESAR" carece de facultad para establecerlos así sea para el caso de la empresa únicamente; que en lo atinente a la huelga en los servicios públicos, la prohibición de autorizarla por negociación resulta inocua, puesto que la Constitución Política prohibe expresamente la huelga en tales ' servicios; que por falta de competencia para decidir sobre los asuntos a que alude el aparte citado de la cláusula 38, es nulable la parte correspondiente de la mencionada cláusula; que del enunciado del petitum se pide la nulidad del texto de la cláusula 38 sin hacer exclusión alguna, pero de lo planteado como causa petendi y las alegaciones del demandante se establece, de manera indubitable, que la impugnación no se dirige contra la parte final de la cláusula, por lo que sobre ésta no se hará pronunciamiento alguno. Y concluye el a - quo de la siguiente forma: Las razones expuestas para la anulación parcial de la cláusula 38 de los estatutos de ESAR , son fundamento suficiente para declarar la nulidad de

artículo décimo segundo del Acuerdo 03 de abril 5 de 1988, emanado de la Junta Directiva de la Empresa. Igual ocurre con los apartes de la reforma adoptada en reunión de enero 28 / 88 en los apartes que coinciden con la segunda reforma es decir en cuanto clasifica como actividades que deben desempeñarse por empleados públicos la de "pagadores o tesoreros", y lo relativo a prohibiciones de negociación de cuestiones laborales. Finalmente se tiene que a facultad conferida por la ley para clasificar en los estatutos las actividades que deben desempeñar, en las Empresas estatales, empleados públicos, no otorga competencia para que tales entidades señalen otros medios de clasificación como es el adoptado en la cláusula 38, según su texto de la reforma aprobada en reunión de enero 28188 de que serán empleados públicos las "personas que la Junta Directiva clasifique como empleados de confianza o manejo". A esta decisión se extenderá igualmente la declaración de nulidad." (folio 270, ibídem) En el concurso de apelación, dice la apoderada de la parte demandada que los estatutos señalan lo relacionado con la clasificación de empleados públicos y trabajadores oficiales de acuerdo con el concepto de confianza o manejo en la actividad a desarrollar; que concomitante con la jurisprudencia a que hace referencia el Tribunal del conocimiento, han existido otras interpretaciones que merecen estudio y la observancia de su aplicación en casos de demanda; que la empresa es un organismo descentralizado del orden departamental, perteneciente al sector salud y sometido a las reglas propias de las empresas industriales y comerciales del Estado, dedicada a la prestación de servicios públicos mínimos a

las personas que conforman los municipios de una división territorial; que la empresa que determinó la clasificación de sus funcionarios es sui - generis, es decir de aquellas que por objeto social, están contempladas en un orden especial en el esquema de las personas jurídicas, en donde prima la seguridad y eficiencia en la prestación del servicio sin que juegue un papel importante los aspectos de jornadas laborales u otra garantía al trabajador; que hay determinadas actividades enmarcadas dentro del concepto de dirección, las cuales tácticamente existen en " ESAR" y en las que están las actividades de confianza y manejo; que fue así como el aspecto determinante que se tuvo en cuenta para la clasificación de los trabajadores coincide con el objeto social y función general de la empresa; que al examinar algunas de las actividades que le a - quo consideró no eran de "confianza y manejo", se hace énfasis de manera especial en las actividades de Contador, Almacenista, Tesorero, Pagador, Facturador, y Recaudador, que coinciden con la realidad de aquella expresión y que demuestran indudablemente una acertada inclusión en los estatutos; que los planteamientos anteriores dan lugar a que se revoque la decisión del Tribunal del conocimiento, mediante la cual se resuelve la anulación de algunos apartes de la cláusula 38 de los estatutos de la empresa (folios 274a 280 ibídem). El señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado en su concepto de fondo (folios 294 a 295 ibídem) expresa lo siguiente: "Las argumentaciones del a - quo que acojan las asignadas en el libelo de demanda, son inobjetables en orden a la comprobación de las siguientes premisas: a) La Empresa de Servicio de Acueducto y Alcantarillado de Risaralda

L.T.D.A. "Esar L.T.D.A." corresponde a la categoría jurídica de Empresa Industrial del orden Departamental; b) Como tal, la clasificación de sus servidores tiene que someterse a los parámetros legales trazados en el segundo inciso del artículo 233 del Código de Régimen Departamental; c) Como atinadamente lo advierte el Tribunal, la aptitud que dicha norma Otorga a los Estatutos de tales empresas para " precisar que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleado público". No es discrecional en cuanto a calificar que actividades se consideran de dirección o confianza sino cuáles de éstas, en su más jerarquizada de acepción jurisprudencial y doctrinaria a falta de definición legal deben ser sometidos por empleados públicos; d) Las normas acusadas, al encasillar algunas actividades como de dirección o confianza no se ciñeron en lo absoluto, al valor semántico - jurídico que a tales conceptos da la jurisprudencia y la doctrina, optando por darles una laxa acepción que cubre a cuantos servidores públicos y privados se quiera.. ya que, latamente, no se vincula laboralmente a quien no se le tiene confianza, y así, en las normas acusadas, se le da a los conceptos en cuestión tan amplio alcance que convierte un régimen de vinculación laboral para casos específicos de excepción en la regla general y, ello, contrariando abruptamente el sentido y alcance de los mandatos del legislador. Las premisas anteriores otorgan sólido fundamentos la conclusión a la que llegó el a - quo en la sentencia apelada. Recurso cuya fuerza dialéctica

pretende desprenderse solo del frívolo enfrentamiento entre las jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado con una demagógicolirica apreciación de un distinguido abogado litigante. La Fiscalía comparte, sin reserva, los argumentos consignados por el señor apoderado de la actora en el escrito visible a folio 289 y s.s.. Así mismo, adhiere a la solicitud de enmienda del error en que incurrió el a - quo en la numeración de las normas acusadas. Admitido el recurso de apelación por auto de octubre 5 de 1989 (folio 285 ibídem), cumplido el trámite de ley y no observándose causal alguna de nulidad procesal, se decide mediante las siguientes CONSIDERACIONES: Como consta en el proceso, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Risaralda Limitada "ESAR LTDA", es una entidad descentralizada del orden departamental, perteneciente al sector salud, sometida a las reglas propias de las empresas industriales y comerciales del Estado. Ahora bien, en sentencia de noviembre 15 de 1991, expediente No. 1489, actor Sindicato de Trabajadores de la Empresa Central Hidroeléctrica de Anchicayá, Magistrada Ponente doctora Clara Forero de Castro, la Sala tuvo oportunidad de manifestar lo siguiente: " Sabido es, que uno de los Instrumentos de control es el de la aprobación de los estatutos internos o reglamentos de administración cuya expedición corresponde a las Juntas directivas o consejos directivos de las entidades, por parte del Gobierno, siendo éste un requisito para su existencia jurídica.

La interpretación que la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha dado al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, aplicable de las empresas industriales y comerciales del Estado es la de que, son Juntas o Consejos directivos de ellas, las que deben hacer la clasificación de empleos a través de los estatutos internos que expidan, ajustándose a los lineamientos legales; es decir, observando la regla general según la cual sus servidores son trabajadores oficiales, salvo los que, según esos estatutos, desempeñen actividades de dirección o confianza, quienes serán empleados públicos. Y esos estatutos a los que se refiere el artículo 26 del Decreto 1050 de 1968, deben ser sometidos a la aprobación del Gobierno. Precisamente por estar sujeta al régimen previsto para las empresas Industriales y Comerciales del Estado, la Central hidroeléctrica del Río Anchicayá puede ejercer la función pública de pasar algunos de sus servidores del régimen de trabajadores oficiales al de empleados públicos; y al hacerlo, es natural que se someta a las exigencias legales previstas al respecto, en donde no se completa ninguna excepción. Si no se tratara de una función pública y estuviera solamente sujeta al Código de Comercio, el acto correspondiente no estaría bajo el control de la jurisprudencia Contencioso Administrativa. El acto de Clasificación de empleos es entonces un acto complejo de dos voluntades; la de la Junta Directiva de la empresa y la del Gobierno Nacional que lo aprueba. De manera tal, que mientras no se produzcan esas dos manifestaciones de voluntad, la clasificación no tiene eficacia jurídica ni menos puede producir efectos.

Así las cosas, no es dado a la jurisprudencia emitir fallo de fondo sobre un acto que aún no se ha perfeccionado, por faltarle la aprobación del Gobierno." Como es de conocimiento, de conformidad con el artículo 31 del decreto extraordinario 1221 de 1986, contentivo del estado básico de las entidades descentralizadas departamentales, y el artículo 282 literal b). Código de Régimen Departamental (decreto No. 1222 de abril 18 de 1986), corresponde a las juntas o consejos directivos "adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del gobierno Departamental". De otra parte, el artículo 305 del citado código señala que "Con aprobación del Gobierno Departamental, las juntas directivas de los establecimientos públicos y de las empresas industriales determinarán las plantas de personal con sujeción a las normas que expidan las asambleas sobre nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos". Por ende, al no haberse acreditado en el caso sub - lite que los actos acusados fueron aprobados por el Gobierno Departamental de Risaralda no se puede fallar en el fondo, puesto que los estatutos de las entidades descentralizadas son actos complejos que necesitan para su formación del concurso de voluntades, es decir, de las juntas o consejos directivos, de una parte y el Gobierno Departamental, de la otra. Por consiguiente, deberá revocarse la sentencia apelada de julio 31 de 1989 dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda en este asunto y, en su lugar, declararse que por no hallarse perfeccionados los actos impugnados no hay lugar

a pronunciamiento de fondo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia apelada de julio 31 de 1989 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en este asunto.

En su lugar se dispone:

2. Declárase que por no hallarse perfeccionados los actos enjuiciados, no hay lugar a pronunciamiento de mérito.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día once (11) de marzo de 1992. Joaquín Barreto Ruíz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos. Secretaria.