CE-SEC2-EXP1992-N4645

ACTO ADMINISTRATIVO - Inexistencia / COMUNICACION El acto administrativo por el cual el actor quedó separado del servicio, fue el Acuerdo No. 075 de 1986 y no el oficio que simplemente le comunicó tal situación. De manera que lo que se demandó como acto administrativo, en realidad no lo es; no contiene manifestación alguna de voluntad y, por ende, no pudo producir efectos jurídicos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C., Agosto veintiséis (26) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4645

Actor: HERNANDO GOMEZ RIVAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Referencia: Asuntos Municipales.

Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Municipio de Cali contra la sentencia de 14 de julio de 1989 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES: Se solicitó en este proceso la nulidad del acto administrativo contenido en el

oficio No. 9 - D.A. 640 de 31 de diciembre de 1986, suscrito por el Director Administrativo de la Auditoría ante las Empresas Municipales de Cali - EMCALI - , mediante el cual se le comunicó al actor su desvinculación del cargo de subauditor dicha auditoría, en virtud de haber sido suprimido el cargo que ocupaba por Acuerdo No. 075 de 12 de diciembre de 1986.

En el escrito demandatorio se citaron como disposiciones violadas los artículos 16, 17 y 20 de la Constitución Política, 294 y 300 del Código de Régimen Municipal - Decreto 1333 de 1986 - alegándose como causases de nulidad del oficio impugnado la desviación de poder, toda vez que para desvincular al accionante de la auditoría primó un claro motivo político, en cumplimiento del pacto celebrado el 23 de septiembre de 1986, entre representantes de los partidos liberal y conservador, del que quedó excluido el grupo del conservatismo que lideraba Rodrigo Lloreda Caycedo, en el cual aquél militaba; la expedición irregular, por ausencia de competencia de quien lo expidió, ya que lo suscribe el Director Administrativo de la Auditoría ante EMCALI, cuando sólo el auditor general ante esa entidad, como autoridad nominadora, podía declarar la insubsistencia de su nombramiento. Se afirma que es inexacto decir que la remoción del demandante se produjo a raíz de la supresión del cargo de subauditor efectuada por el acuerdo No. 075 de 1986, por que éste solamente se dejo de incluir en el presupuesto y, finalmente, alega la falsa motivación, en razón de que en el oficio acusado se aduce que la separación del servicio del actor se produjo como consecuencia de la supresión del cargo que ocupaba, pero ello no fue así. El Tribunal del conocimiento, en primer lugar, declaró no probadas las excepciones de ineptitud sustantivo de la demanda, de carencia del derecho sustancial del actor y de caducidad de la acción, al considerar que no era preciso

demandar el acuerdo No. 075 de 1986 del Concejo Municipal de Cali, porque el hecho de que en él no se haya presupuestado el cargo de subauditor de la auditoría ante EMCALI, no equivale a la supresión del mismo; que como el señor Gómez Rivas ocupaba dicho empleo era titular del derecho sustancial de impugnación contra el acto que dispuso Su remoción y, finalmente, porque el término de caducidad de la acción debe contarse a partir de la fecha en que el actor conoció su desvinculación, esto es, la del oficio acusado - 31 de diciembre de 1986 - , y no desde la publicación del acuerdo 075 de 1986, como lo plantea la entidad demandada. El a - quo accedió a las súplicas del libelista, con base en que el acto acusado adolece de falsa motivación, cuando afirma que el cargo de subauditor fue suprimido por el citado acuerdo cuando sólo se dejó de presupuestar lo que no equivale a la supresión del mismo y que el Director Administrativo de la auditoría ante EMCALI, se extralimitó en sus funciones, porque no era de su competencia "tomar decisiones sobre la vinculación o desvinculación de los Jefes de la Entidad" (fl. 207). De igual manera, estima que se incurrió en desviación de poder, porque se utilizó la facultad de libre nombramiento y remoción con fines ajenos al mejoramiento del servicio, ya que la desvinculación del accionante obedeció a motivos eminentemente políticos. ARGUMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE En la sustentación del recurso de apelación, el apoderado de la entidad

demandada (fls. 216 y 217), sostiene que no obra en autos prueba testimonial válida que acredite que el oficio enjuiciado tuvo como causa eficiente un pacto político ¡legal, que no fue reconocido ni ratificado dentro del proceso; que si a un empleo o cargo público se le suprime la partida presupuestal correspondiente, quien lo ocupa no puede continuar en él, pues tal determinación lo coloca fuera del servicio; y que conforme al artículo 39 de la ley 11 de 1986, la creación, supresión y fusión de empleos de las Contralorías Municipales corresponde a los Concejos. EL CONCEPTO FISCAL La Fiscalía Quinta de la Corporación en la vista reglamentaria conceptúa que debe revocarse la sentencia y preferirse decisión adversa a las súplicas de la demanda, por no haberse acusado el acuerdo No. 075 de 1986 del Concejo Municipal de Cali, a través del cual, se infiere, se suprimió el cargo de Subauditor de la Auditoría ante EMCALI que desempeñaba, ya que en él "se indica el número de empleos, la denominación de todos los cargos y la asignación mensual correspondiente a cada uno de los allí enumerados, entre los cuales no figura el que desempeñaba el demandante". Y agrega la Agencia del Ministerio Público: "Es cierto que la supresión de un cargo, está sujeta a una serie de actuaciones previas de la administración, las cuales no se deducen claramente del Acuerdo mencionado, pero también lo es, que fue proferido por el Concejo Municipal de Cali, entidad competente para hacerlo, de conformidad con lo ordenado en los artículos 38 y 39 de la Ley 11 de 1985 y

289 del Decreto 1333 de 1986 y mientras no sea declarado nulo o revocado está vigente y se presume legal" (fl. 228). No obstante lo anterior, señala la colaboradora fiscal que si no se aceptare lo anterior y con criterio de amplitud se entrare a resolver el fondo de la contención, su opinión es que el fallo impugnado debe confirmarse por falta de competencia de quien expidió el acto acusado, porque éste no es el nominador. Agotado el trámite de ley y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES: Dirá la Sala en primer término que una simple comunicación no es, en principio, acto administrativo demandable, pues no contiene en sí una decisión; simplemente da cuenta de una que ya se tomó. En atención a los planteamientos encontrados de las partes en litigio acerca del acto contentivo de la decisión administrativa mediante el cual se produjo la separación del servicio del accionante, ya que en criterio de éste ello ocurrió a través del oficio No. 9 DA 640 de 1986 del Sub - director administrativo de la Auditoría Fiscal ante las Empresas Municipales de Cali - EMCALI - , mientras que la entidad demandada afirma que tal decisión se adoptó mediante el Acuerdo No. 075 de 1986 del Concejo Municipal de dicha ciudad, la Sala deberá establecer, en primer término, qué actuación de la administración implicó la desvinculación del servicio del señor Hernando Gómez Rivas.

CONCEJO DE SANTIAGO DE CALI ACUERDO No. 75 DE 12 DE diciembre de 1986.

'POR EL CUAL SE FIJA EL PRESUPUESTO DE CAPTACION Y DEMANDA

ECONOMICA DE LA AUDITORIA FISCAL ANTE EL ESTABLECIMIENTO

PUBLICO EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, PARA LA VIGENCIA FISCAL

DE 1987'. EL CONCEJO MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI, en uso de sus atribuciones legales, y en especial de las conferidas en la Ley la. de 1984, Ley 11 de 1986 y el Decreto Reglamentario 1333 de 1986, ACUERDA: ARTICULO 1o. - Fíjase el presupuesto de Captación Económica de la Auditoría Fiscal ante las Empresas Municipales de Cali, para la vigencia de

1987, en CIENTO OCHENTA Y UN, MILLONES QUINCE MIL PESOS ($181.015.000.oo), así: ............................................................................................................

ARTICULO 8o. - La Planta de personal (denominación y número de cargos) de la Auditoría Fiscal ante Emcali y sus asignaciones civiles serán las siguientes: No. de Cargos Denominación Asignación mensual 1 Auditor $ 200.000 1 Coordinador Comité $ 165.000 1 Secretario General $ 158.000 3 Jefes de Departamento $ 133.100 1 Director Administrativo $108.900 8 Jefes de Sección $96.000 5 Abogados $83.000 6 Analistas $79.400 5 Visitadores $79.400 1 Cajero General $79.400 2 Auxiliares Administrativos $79.400 12 Revisores 1 $69.900 38 Revisores 11 $50.800 1 Auxiliar de Archivo $50.800 4 Secretarias Ejecutivas $59.300

4 Secretarias $50.800 8 Secretarias Auxiliares $42.400 1 Recepcionista $50.800 6 Motoristas $36.300 4 Mensajeros $36.300 3 Conserjes $36.300 (fls. 82 - 83). A pesar de que el encabezamiento del acuerdo conduce a pensar que su contenido sólo hace relación con la determinación del presupuesto de la Auditoría Fiscal ante EMCALI para la vigencia fiscal de 1987, lo cierto es que en él el Concejo Municipal adoptó otra decisión respecto de la planta de personal de esa institución: ello se desprende del artículo 8o.. El Concejo Municipal tenía competencia para hacerlo de acuerdo a los artículo 288 y 289 del Decreto 1333 de 1986. De modo que por el hecho de no estar contenida en un acuerdo municipal, en el cual exclusiva y específicamente se aprobará tal determinación, no puede desconocerse que el Concejo de Cali mediante el acuerdo citado reestructuró la planta de personal de la Auditoría Fiscal ante EMCALI, en la cual se señaló tanto la denominación de los cargos que la conformaban, como el número de éstos. Si el cargo de Sub - auditor no fue incluido en esa planta, ni señalada su asignación, ni contemplada en el presupuesto, la persona que lo ocupaba no podía continuar en él y por tanto, no siendo funcionario escalafonado, su insubsistencia se producía automáticamente. No hay entonces duda acerca de que el acto administrativo por el cual el señor Gómez Rivas quedó separado del servicio, fue el Acuerdo No. 075 de 1986 y no el oficio que simplemente le comunicó tal situación. De manera que lo que se demandó como acto administrativo, como

acertadamente lo sostiene el apoderado de la entidad demandada, en realidad no lo es; no contiene manifestación alguna de voluntad y, por ende, no pudo producir efectos jurídicos, lo - que determina la improcedencia de cualquier pronunciamiento sobre su legalidad. Las anteriores razones son suficientes para concluir que no hay lugar a un pronunciamiento de mérito en relación con las pretensiones del libelista, lo que conduce a la revocatoria de la sentencia apelada y a la inhibición para fallar el fondo de la litis. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FÁLLA: Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 14 de julio de 1989, en el proceso promovido por Hernando Gómez Rivas con el fin de obtener la nulidad del oficio 9 DA - 640 de 1986 expedido por el Subdirector Administrativo de la Auditoría Fiscal ante EMCALI. En su lugar, se declara inhibida la 'Sala para conocer del fondo del asunto, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 5 de agosto de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria. -