CE-SEC2-EXP1992-N4694

DESVIACION DE PODER - Improcedencia Como según se lee en las resoluciones ellas se expidieron con base en la prerrogativa que para nombrar y remover empleados fue otorgada al Gerente por la Junta Directiva mediante el Acuerdo No. 1201 de 1979, debe concluirse que tales actos emanan de autoridad competente, toda vez que la Junta, con base en el artículo 26, literal i), del Acuerdo 101 de 1966, podía válidamente desprenderse de esa atribución o de cualquier otra que le fuese propia, para asignarla, mediante el mecanismo de la delegación, al Gerente de la entidad. Consecuencialmente, el Gerente tenía competencia para disponer tanto de la remoción del accionante como el nombramiento de su reemplazo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D. C., marzo seis (6) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4694

Actor: PEDRO JOSE NAVARRETE MORANTE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: Asuntos Municipales Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 6 de junio de 1989, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso seguido por Pedro José Navarrete Morante contra la Empresa de Servicios Varios del Municipio de Cali - EMSIRVA - para impetrar la nulidad de las Resoluciones Nos. 8645 y 8648 de 27 de mayo de 1985, mediante las cuales, en su orden, se declaró insubsistente su nombramiento como

Secretario General encargado del Matadero Municipal y se encargó al Doctor Oscar Isaza, Jefe de Presupuesto de la Secretaría General de la citada Empresa y el correspondiente restablecimiento del derecho. Como hechos pertinentes de la demanda se relata que el actor, quien desde su vinculación en 1975 a la empresa demandada ha ocupado varios cargos, incluso el de Gerente encargado de la misma, fue nombrado Secretario General el 25 de noviembre de 1985 y hallándose desempeñando como tal, fue designado Gerente Encargado del Matadero Municipal de Cali, empleos de los cuales fue removido mediante la Resolución No. 8645 de 1985, y por medio de la No. 8448, se encargó al Jefe de Presupuesto de la época de la citada Secretaría. En el acto de insubsistencia, advierte, no se indicó que hubiera cometido actos contrarios al buen funcionamiento de la Empresa, o incurrido en faltas de honradez en el desempeño de sus funciones, ni que fuera incompetente, lo que indica que se expidió "por capricho del actual Gerente General de Emsirva, doctor Humberto Vallejo Salazar, tal vez por cuestiones de índole de grupo político porque ambos somos afiliados al Partido Conservador, él pertenece a un grupo político diferente al que yo milito en dicho Partido Político". El Tribunal del conocimiento tras declarar que no se configuraban las excepciones de indebida acumulación de pretensiones y de caducidad de la acción propuestas por la entidad demandada, negó las súplicas del libelista, aduciendo que el Gerente General de EMSIRVA, contrariamente a lo aseverado por el accionante, si estaba facultado para disponer su remoción y

para nombrar un nuevo Secretario General en su reemplazo, pues la Junta Directiva de dicha Institución en virtud de la delegación efectuada por medio del Acuerdo No. 1206 de 1979, le había atribuido esas funciones. Además, según el a quo, no se acreditó la desviación de poder endilgada al nominador, y, por tanto, las resoluciones enjuiciadas continuaban amparadas por la presunción de legalidad propia de los actos administrativos. Este fallo fue apelado por la parte actora, argumentando que el Gerente General de la Empresa de Servicios Varios de Cali, carece de competencia para tomar las determinaciones enjuiciadas, por cuanto el Acuerdo No. 101 de 29 de octubre de 1966 del Concejo Municipal de esa ciudad, mediante el cual se creó dicha empresa como un establecimiento público, en su art. 23 señaló como función de la Junta Directiva la de "nombrar y remover libremente las personas que vayan a ocupar cargos con sueldo mensual de dos mil pesos ($2.000.oo)" (fol. 30), y en su art. 25 previó que al Gerente General correspondía "el nombramiento y remoción del personal con las excepciones previstas en este estatuto. De manera, que siendo el acuerdo citado el estatuto fundamental de EMSIRVA, sólo podía ser modificado mediante otro acuerdo del Concejo Municipal de Cali. Por consiguiente dice el recurrente: "Es inexplicable por decir lo menos que el Tribunal haya acogido la presunta legalidad del Acuerdo No. 1206 de 1979 aprobado por la Junta Directiva de EMSIRVA, para sacar la conclusión de que el Gerente estaba facultado para removerme del cargo que ocupaba, pues

de acuerdo con el Estatuto Fundamental ese empleo era de libre nombramiento y remoción de la Junta Directiva, no del Gerente". (Fol. 131 cuaderno principal). La fiscalía cuarta en su concepto de fondo considera acertada la decisión del a quo y, por ello, pide se confirme la sentencia apelada. No observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES: De acuerdo con el cuestionamiento que el recurrente hace a la sentencia, fuerza analizar exclusivamente si conforme a la normatividad reguladora de la materia, el Gerente de EMSIRVA de Cali, se hallaba o no facultado para disponer la remoción del actor de los cargos de Secretario General y de Gerente Encargado del Matadero que él desempeñaba, y para designar al doctor Oscar Isaza en el cargo primeramente mencionado. Al respecto se observa que si bien el literal d) del Art. 23 del Acuerdo No. 101 de 29 de octubre de 1966 del Concejo Municipal de Cali (folios 1 a 13), por el cual se constituyó como un establecimiento público con personería jurídica y patrimonio propio a la Empresa de Servicios Varios Municipales de Cali - EMSIRVA - , señala como una de las atribuciones de la Junta Directiva la de "Nombrar y remover libremente, las personas que vayan a ocupar cargos con sueldo mensual de dos mil pesos ($2.000.oo) o más", y el 25 del mismo acuerdo precisa que "Corresponde al Gerente el nombramiento y remoción del personal con las excepciones previstas en estos Estatutos", lo cierto es que en el literal i) del Art. 26 del Acuerdo en menci6n, se dispone

que son funciones del Gerente, entre otras, la de "Desempeñar o ejecutar las demás funciones o actos que le señale la Junta Directiva". Significa lo anterior, que el Concejo Municipal de Cali, si bien, reservó a la Junta Directiva de Emsirva la potestad de designar a los servidores de la empresa que devengarán un salario igual o superior al mencionado, a la vez, permitió a dicha Junta transferir al Gerente esa atribución, puesto que al establecer que este funcionario deberá cumplir, entre otras funciones, aquellas que la Junta le señalara sin hacer excepción de ninguna clase, debe considerarse que es e órgano de dirección podía legítimamente delegar en el Gerente las funciones suyas que estimara conveniente. Como según se lee en las resoluciones ellas se expidieron con base en la prerrogativa que para nombrar y remover empleados fue otorgada al Gerente por la Junta Directiva mediante el Acuerdo No. 1201 de 1979, debe concluirse que tales actos emanan de autoridad competente, toda vez que, como se dijo, la Junta, con base en el artículo 26, literal i), del Acuerdo 101 de 1966, podía válidamente desprenderse de esa atribución o de cualquiera otra que le fuese propia, para asignarla, mediante el mecanismo de la delegación, al Gerente de la entidad. Consecuencialmente, el Gerente tenía competencia para disponer tanto de la remoción del accionante como el nombramiento de su reemplazo. De otra parte, advierte la Sala, que de ser cierto el argumento que expone el demandante, su vinculación a EMSIRVA se habría producido con violación del ordenamiento legal, en forma irregular, pues ella, al igual que los nombramientos que se produjeron con posterioridad, según se

observa a folios 28, 30 y 31, entre otros, fueron dispuestos por el Gerente y no por la Junta Directiva, es decir, bajo las mismas condiciones del acto impugnado. Es así, como el actor en su demanda a folio 34, dice: "1o. Por medio de la Resolución No. 4515 de diciembre 30 de 1975 - fue nombrado en el cargo de Auxiliar I de investigación, con una asignación mensual de $4.000.oo quien en forma provisional y por, contrato a término fijo había venido desempeñando el cargo de Encuestador de Plazas de Mercado. El nombramiento referido me fue hecho por el entonces Gerente General del Establecimiento Público Empresas de Servicios Varios Municipales de Cali, EMSIRVA". (fl. 34 cdno. ppal.). En tales condiciones, habría que concluir que la vinculación ilegal del actor a la entidad demandada, no podía generar derechos a su favor, y mal podría impetrarse el restablecimiento de un alegado "derecho" que tuvo su origen en actuaciones irregulares. Por las razones expuestas y teniendo en cuenta que la inconformidad del recurrente con el fallo apelado se centra exclusivamente en el aspecto de la incompetencia del Gerente para expedir las resoluciones acusadas, el cual como se anotó carece de fundamento, se impone la confirmación del pronunciamiento del a - quo. En tal virtud, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de seis (6) de junio de mil novecientos ochenta y nueve (1989),

proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso promovido por Pedro José Navarrete Morante contra la Empresa de Servicios Varios Municipales de Cali. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 26 de febrero de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.