CE-SEC2-EXP1992-N4697

ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACION - Improcedencia Cuando el artículo 84 de C.C.A. establece como causal de nulidad la falsa motivación de los actos administrativos, se refiere a la motivación expresa que contenga y no a la que haya tenido en mente el funcionario que lo expidió. El vicio saneable con la nulidad relacionado con este último motivo es el abuso o desviación de las atribuciones propias del funcionario emisor, más conocido como la desviación de poder, consistente en que si bien el acto se acomoda en lo externo con las normas que rigen su expedición, el motivo que tuvo en mente quien lo profirió es diferente del buscado por la norma atributivo de la competencia para dictarlo. Pero, respecto de dicha desviación de poder la demandada no hace planteamiento alguno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., abril veinte (20) de mil novecientos noventa dos (1992).

Radicación número: 4697

Actor: MAXIMILIANO MEDINA HURTADO Referencia: Autoridades Nacionales 1o. Se le reconoce personaría a la abogada Luz Helena Londoño Jaramillo como apoderada, en sustitución, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 2o. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el ICBF contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 31 de agosto de 1989, en virtud de la cual se declaró la nulidad de la resolución 1582 del 28 de

noviembre de 1986 del Director Regional del Cauca que desvinculó al actor MAXIMIILIANO MEDINA HURTADO, se ordenó su reintegro y el pago de los haberes que dejó de percibir y se negó la pretensión relativa a los perjuicios morales. Se relaciona en la demanda los cargos que desempeño el demandante en el mencionado Instituto, los cursos en que participó y se refiere a lo ocurrido en una reunión llevada a cabo en la Regional del Cauca en la que intervinieron el Director General, quien la prescindió, la Directora Regional encargada y los jefes de las distintas Secciones de la misma Regional, en cuyo desarrollo el actor formuló algunos reparos al manejo de la Regional por parte de un Director anterior, concretados en el proceso tendiente a "desgastar" y menoscabar el prestigio de la Sección Administrativa y Financiera, en la restricción de funciones del personal y servicios de apoyo que estaban a cargo del actor, en la falta de apoyo en la adquisición de dotación para funcionarios con derecho a ella, en la falta de racionalidad en el gasto, concluyendo el actor con insinuación al Director General sobre la conveniencia de que se le investigara, para que si era vencido enjuicio se lo excluyera de la Institución por el procedimiento disciplinario "que no por la vía de la simple suposición."; que como respuesta a su requerimiento la Dirección Regional del Cauca produjo la resolución 1582 del 28 de noviembre de 1968, en virtud de la cual se declaró insubsistente el nombramiento como Jefe de Sección, habiendo aducido para ello la encargada y el titular de la Dirección Regional y el

Director General "necesidades o conveniencia del servicio"; que el acto acusado " sorprendió" a mas de 70 funcionarios del Instituto demandado, incluyendo a quienes lo suscribieron, pues en su sentir el demandante siempre sobresalió por su honestidad, pulcritud y competencia, consagración al trabajo e inquebrantable lealtad para con el Instituto y para quienes lo representan; y finalmente considera que no fueron las necesidades del servicio o el ánimo de mejorarlo las que determinaron la expedición del acto acusado, a la que se llegó pretermitiéndose una norma reglamentaria. En los fundamentos de derecho se invocan como infringidas por el acto acusado las siguientes normas: artículos 84, inciso segundo, del C.C.A., en concordancia con los artículos 26 del decreto 2400 de 1968 y 107 del decreto reglamentario 1950 de 1973; Circular 047 del 24 de septiembre de 1986 de la Dirección General de la parte demandada; artículos 20 y 16 de la Constitución anterior y el artículo 40 del Acuerdo 102 de 1979, Literal f), aprobado por el decreto 334 de 1980, contentivo de los Estatutos del Instituto demandado. En el desarrollo del concepto de la violación se plantea que del contenido de las normas indicadas de los decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 se presume que le motivo de la desvinculación de un funcionario es el mejorar el servicio público y que si ese fue el motivo que tuvo el Instituto demandado para remover al actor, para reemplazarlo debió "buscar a otro funcionario de iguales o mejores

condiciones humanas e intelectuales" que las de aquel; que si esta jurisdicción encuentra que las cualidades del actor no han sido superadas, que el servicio no se mejoró, entonces el Instituto incurrió en la falsa motivación sancionada con la nulidad del acto en el artículo 84, inciso segundo, del C.C.A. transgrediendo este precepto. Respecto de la votación de la circular y de los Estatutos del Instituto demandado se sostiene que estos exigen a los Directores Regionales obtener el visto bueno del Director General cuando vayan a declarar insubsistente un nombramiento de Defensores Menores, Jefes de Sección y Profesionales; que la circular mencionada dispuso que ese visto bueno debía tramitarse mediante solicitud elevada a la Jefatura de la División de Personal de la Sede Nacional y que si esa solicitud no se efectuó, la expedición del acto desvinculatorio acusado transgredió la Circular mencionada y la norma pertinente de aquellos Estatutos. Sobre el mismo punto plantea la demanda que no desconoce la existencia del "visto bueno" impartido por el Director, pero partiendo de la definición que sobre el mismo da el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia como la "Formula que se pone al pie de algunas certificaciones y otros instrumentos y con que el que firma debajo da a entender hallarse ajustados a los preceptos legales y estar expedidos por persona autorizada al efecto", pregunta a qué certificación o a qué instrumento le impartió el visto bueno del Director General? Finalmente, expone el demandante que la violación de las normas constitucionales serán una consecuencia de la infracción de las normas legales y

reglamentarias indicadas anteriormente. La sentencia apelada. Consideró el Tribunal que estaba demostrado que el servicio público a cargo del funcionario desvinculado se prestaba por lo menos en buena forma, dadas las calidades laborales y de honestidad, que no fueron superadas ni igualadas por su reemplazo, quien al momento de ingresar al Instituto demandado acreditaba menor experiencia laboral y por tanto menor competencia en teoría para desempeñar el cargo, lo que le permitió concluir que no fue la mejora del servicio lo que motivó la insubsistencia del actor y si la facultad de libre remoción no obedeció a este fin - continua el Tribunal - es forzoso concluir que la administración al proferir el acto acusado se desvió de las atribuciones que deben enmarcar su actuación y, en consecuencia, estimó que el acto acusado quedó viciado de nulidad, por desviación de poder, pese a reconocer los riesgos de pretender buscar la intención subjetiva del agente administrativo pero considera que a esta se puede llegar a través de los resultados obtenidos". Agregó el Tribunal que la comparación de las respectivas hojas de vida del actor y su reemplazo evidencia la superioridad profesional del primero para el cargo específico y el reconocimiento que por este aspecto había recibido de las directivas del Instituto quienes en múltiples ocasiones le habían confiado, por encargo, la Dirección Regional. La vista Fiscal. El Ministerio Público considera que la sentencia apelada debe revocarse y ser negadas en cambio, las peticiones de la demanda, con fundamento en que el demandante era empleado de libre nombramiento y remoción y, en consecuencia podía ser desplazado del servicio mediante el

ejercicio de la facultad discrecional en acto sin motivación expresa; estima, además, que no se alega convincentemente ni menos se prueba que hubiese existido motivo oculto censurable como determinante de la remoción; que la idoneidad del removido infortunadamente no coarta dicha facultad discrecional, así que la prueba testimonial que sirvió al Tribunal de fundamento tiende a la comprobación de un hecho que no le da al empleado fuero de estabilidad relativa. Llegando el momento de proferir sentencia a ello se procede previas las siguientes consideraciones:

1. La primera causal de nulidad que se invoca en la demanda es la falsa motivación, que se hace consistir en que si de conformidad con los artículos 26 del decreto extraordinario 2400 de 1968 y 107 del decreto reglamentario 1950 de 1973 se presume que el motivo que tuvo la administración para desvincular al actor fue mejorar el servicio público, y que ello solo se podía lograr si se le nombraba un reemplazo de iguales o mejores condiciones humanas e intelectuales, lo cual no ocurrió; en tal virtud agrega, se incurrió en la falsa motivación, transgrediéndose además, el artículo 84 del C.C.A. que lo consagra.

Al respecto, considera la Sala, que cuando dicha norma legal establece como causal de nulidad la falsa motivación de los actos administrativos, se refiere a la motivación expresa que contenga y no a la que haya tenido en mente el funcionario que lo expidió. El vicio sancionable con la nulidad relacionado con este último motivo es el abuso o desviación de las atribuciones propias del

funcionario emisor, más conocido como la desviación de poder, consistente en que si bien el acto se acomoda en lo externo con las normas que rigen su expedición, el motivo que tuvo en mente quien le profirió es diferente del buscado por la norma atributivo de la competencia para dictarlo. Pero, respecto de dicha desviación de poder la demanda no hace planteamiento alguno. Consecuentemente, esta primera causal de nulidad no puede prosperar.

2. El segundo cargo de nulidad tiene que ver con la presunta violación de una circular del Director General del Instituto demandado en relación con la norma pertinente de los Estatutos que obliga a los Directores Regionales, en determinados casos, a obtener previamente el visto bueno del primero.

Al rededor del tema, la demanda no afirma que el visto bueno no hubiera existido, sino que no se obtuvo mediante el trámite indicado en la Circular mencionada, o sea a través de la Jefatura de la División de Personal de la Sede Nacional, aunque, con base en la definición del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, pregunta, según se vio, si el documento de folio 46, al no estar al pie del acto de insubsistencia carece del carácter de visto bueno. Al respecto, apriorísticamente el actor concluye que el trámite de la solicitud debe ser escrito, sin que la Circular así lo exija. Allí se dice que la solicitud debe dirigirse a aquella jefatura, lo cual puede ocurrir, inclusive, telefónicamente. Y en lo referente a que el visto bueno de folio 46, no lo sería por constar en instrumento separado y no al pie del acto de insubsistencia, a juicio de la Sala tal

circunstancia no implica la ausencia de asentimiento por parte del Director General respecto a la decisión, que es en esencia lo que se busca con tal exigencia. Así pues, a la Sala no le cabe la menor duda que el documento de folio 46 es el visto bueno exigido en los Estatutos del Instituto demandado. Luego, esta segunda causal de nulidad tampoco puede prosperar.

3. Ante la no demostración de transgresión alguna de lis normas legales o reglamentarias, según quedó visto, es evidente que no pudo haberse quebrantado alguna de las normas constitucionales invocadas.

Por todo lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 31 de agosto de 1989, en el proceso promovido por MAXIMILIANO MEDINA HURTADO y, en su lugar, se dispone: NIEGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, y devuélvase al mencionado Tribunal. Aprobado en la Sala el día 18 de marzo de 1992. Joaquín Barreto Ruíz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos. Secretaria.