CE-SEC2-EXP1992-N4753

PERIODO DE PRUEBA / INSUBSISTENCIA / CARRERA ADMINISTRATIVA /

INSCRIPCION EN CARRERA - Desistimiento El nombramiento en período de prueba concede estabilidad al empleado pero esa estabilidad es relativa, pues está referida a ese lapso específico, con el único propósito de que el funcionario sea calificado con miras a obtener su escalafonamiento definitivo en la carrera administrativa. Empero, si quien ingresa a un determinado cargo en período de prueba y sin que se haya definido su situación, para luego a otro u otros cargos que ha aceptado voluntariamente, ya no lo ampara ninguna estabilidad relativa, puesto que la protección que la ley le confiere al ingresar por concurso tiene como exclusiva Finalidad la calificación de sus servicios para definir su particular situación frente a la carrera, en el empleo para el cual concursó. Quien acepta desempeñar otro u otros cargos distintos de aquel al que ingresó en período de prueba sin haberse producido su inscripción en la carrera es obvio que renuncia a los derechos que comporta esa forma de vinculación a la administración, toda vez que para gozar de estabilidad que ofrece la carrera administrativa es indispensable obtener previamente la inscripción definitiva en ella, que no sería posible conseguir por no estar ocupándonos ni por concurso ni en período de prueba. El acto de declaratoria de insubsistencia del demandante se ajusta a los principios rectores de la carrera, pues sería un contrasentido hacer derivar consecuencias que impliquen la protección inherente a aquella, cuando al dejar el cargo en que tenla derecho a ser escalafonado, el empleo está desistiendo de su requerimiento de inscripción en carrera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C., Septiembre veintidós (22) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4753

Actor: LUIS CARLOS OSPINA BELTRAN

Demandado: Referencia: Autoridades Nacionales.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 15 de Agosto de 1989 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. LA SENTENCIA El a - quo fundamentó su decisión denegatorio de las súplicas del libelista en el hecho de que éste no se hallaba inscrito en la carrera administrativa, puesto que según lo estatuye el artículo 71 del decreto 2464 de 1970, dentro de los 30 días siguientes al vencimiento del período de prueba el empleado deberá solicitar por conducto de la Oficina de Personal su inscripción en la carrera y la ratificación en el cargo y como el accionante no pidió su escalafonamiento en ella "no puede pretender haber ingresado a la carrera administrativa y menos, culpar al establecimiento demandado por su no inclusión en el escalafón de sus servidores," (folio 82) sin que sea válido invocar la transgresión del artículo 217 del Decreto 1950 de 1973 que obliga a la Administración a proceder de oficio cuando el funcionario vencido el período de prueba no solicita su inscripción en carrera, "pues se trata de norma general cuyo destinatario es el Departamento Administrativo del Servicio Civil (no vinculado a este proceso); y la misma no es

aplicable a empleados públicos sometidos a regímenes especiales, tales los del SENA" (folio 82). Adujo también el Tribunal que no existe prueba acerca de que el verdadero motivo de la desvinculación del actor hubiera sido el señalado en la demanda; que la demostración de la buena conducta observada por el accionante, de los estímulos laborales de que fue objeto y de las divergencias de opinión y comportamiento con la Gerente Regional, no acredita la desviación de poder endilgada al nominador y que no se infringió el artículo 26 de la anterior Constitución Política, toda vez "que por no pertenecer a la carrera administrativa, la desvinculación del demandante no debía estar precedida de proceso disciplinario alguno". (Folio 83). EL RECURSO El actor interpuso oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia, arguyendo que, contrariamente a lo aseverado en ella, al vencerse el período de prueba de 4 meses en el cargo de Jefe del Departamento Financiero de la Regional del Valle, en el cual fue nombrado por Resolución # 247 de 26 de Marzo de 1975, si solicitó la ratificación en el mismo y su inscripción en la carrera, según consta a folio 40 del cuaderno 3 y que también formuló al Departamento Administrativo del Servicio Civil petición en el último sentido, como aparece a folios 47 y 48 ibídem.

Y concluye: "Creo entonces que es más elocuente en esta oportunidad la prueba documental que las afirmaciones que se expresan en la sentencia, sobre todo cuando se descubre el incumplimiento de la norma contenida en el

artículo 170 del Código Contencioso Administrativo". (folio 89). Aduce también el apelante que el Decreto 1950 de 1973 es aplicable a los funcionarios del SENA, como lo definió la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto fechado el 31 de Octubre de 1984, conforme al cual el SENA debe "regularse exclusivamente por las normas generales de administración de personal contenidas en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y su Reglamentario 1950 de 1973" (folio 90). Finalmente señala que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, si el funcionario inscrito en carrera es nombrado para un cargo de libre nombramiento y remoción "no por ello pierde la relativa estabilidad que le confiere tal escalafón" (folio 90). CONCEPTO FISCAL La doctora Fiscal Quinto de la Corporación precisa que como en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968 quedó sin piso jurídico el Decreto 2464 de 1970, por el cual se aprobó el estatuto de personal del SENA que fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por dicho artículo, "la preceptiva jurídica aplicable al asunto bajo examen no era la citada por el fallador de primera instancia, sino aquella que regula la administración de personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder público". (folio 107). Esto es, el Decreto 2400 de 1968 y su reglamentario el 1950 de 1973. Añade que como no obra en el expediente ningún elemento de juicio que permita establecer con certeza que el señor OSPINA BELTRAN cumplió con la

exigencia señalada en el artículo 45 del Decreto 2400, referente al deber del empleado de solicitar al Departamento Administrativo del Servicio Civil su inscripción en la carrera administrativa, "el demandante al momento de ser desvinculado del servicio era un empleado de libre nombramiento y remoción, no amparado por fuero alguno que le ofreciera estabilidad relativa en su cargo, razón por la cual podía ser declarado insubsistente su nombramiento en cualquier momento, como en efecto lo fue, en uso de la facultad discrecional conferida al nominador en aras del buen servicio" (folio 108). Por último, la colaboradora Fiscal conceptúa que ni de los documentos aportados, ni de los testimonios recepcionados en el proceso, puede ingerirse que la remoción del accionante fue consecuencia de los hechos sobre los cuales se edifica la desviación de poder como son la animadversión de la Gerente Regional del Valle y el deseo de ésta de liberarse de las personas que se oponían a sus actuaciones. Por ello pide se confirme el fallo apelado, denegatorio de las súplicas del libelo. Surtido el trámite del recurso y no observándose causal que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Según el recurrente la pretendida ilegalidad de la resolución acusada se configura por haberse dispuesto la insubsistencia de su nombramiento a pesar de gozar de relativa estabilidad dentro de la carrera administrativa y por haberse proferido con el propósito de satisfacer intereses personales de la Directora Regional del Sena en el Valle. Debe la Sala dilucidar en primer término, cual era la verdadera situación del

accionante frente a la carrera el día en que se produjo su retiro del servicio, lo cual ocurrió el 10 de Diciembre de 1985. Igualmente, debe establecerse si el acto de insubsistencia fue expedido con desviación de poder. Dice el demandante y de ello hay prueba al folio 26 del cuaderno # 3, que mediante resolución 247 de 26 de Marzo de 1975, fue nombrado en período de prueba en el cargo de Jefe del Departamento Financiero del Servicio Nacional de Aprendizaje del SENA, Regional Cal¡, período de prueba que tenía una duración de 4 meses. Según la hoja de vida, con posterioridad a su vinculación en dicho cargo, el accionante se desempeñó por encargo como Subgerente Administrativo de esa Regional (folio 35) y como Jefe de la Unidad de Servicios de Formación Profesional en virtud de nombramiento ordinario (folio 66), y, finalmente, por resolución 746 de 5 de Agosto de 1980 fue designado mediante nombramiento ordinario también en el cargo de Subgerente de Operaciones de la misma Regional (folio 87), nombramiento declarado insubsistente por medio de la resolución 1639 de 1985, acto demandado en este proceso. Según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, el nombramiento en período de prueba concede estabilidad al empleado, pero esa estabilidad es relativa, pues está referida a ese lapso específico, con el único propósito de que el funcionario sea calificado con miras a obtener su escalafonamiento definitivo en la carrera administrativa. Empero, si quien ingresa a un determinado cargo en período de prueba y sin que se haya definido su situación, pasa luego a otro u otros cargos que ha

aceptado voluntariamente, ya no lo ampara ninguna estabilidad relativa, puesto que la protección que la Ley le confiere al ingresar por concurso tiene como exclusiva finalidad la calificación de sus servicios para definir su particular situación frente a la carrera, en el empleo para el cual concursó. Quien acepta desempeñar otro u otros cargos distintos de aquel al que ingresó en período de prueba sin haberse producido su inscripción en la carrera es obvio que renuncia a los derechos que comporta esa forma de vinculación a la administración, toda vez que para gozar de la estabilidad que ofrece la carrera administrativa, es indispensable obtener previamente la inscripción definitiva en ella, que no sería posible conseguir por no estar ocupándolos ni por concurso ni en período de prueba. Ciertamente aparece acreditado que el actor diligenció un formulario de inscripción en carrera en ese empleo (folios 47 y 48 cd. 3), pero también es verdad que desde el momento en que aceptó un nombramiento ordinario sin haber definido ni obtenido escalafonamiento en el cargo para el cual había concursado, se colocó en situación de libre nombramiento y remoción. La dejación voluntaria que hizo el doctor Ospina Beltrán del cargo en el cual debía ser inscrito en carrera, implicó realmente la renuncia al derecho a ser escalafonado en él y, por ende, la renuncia de los privilegios que otorga el pertenecer a la carrera administrativa. En consecuencia, así se examine la juridicidad de la resolución acusada a la luz de lo normado en el Decreto 2464 de 1970 o del Decreto 1950 de 1973, estatutos que en materia de carrera administrativa contienen disposiciones

similares, debe concluirse que el acto de declaratoria de insubsistencia del demandante se ajusta a los principios rectores de la carrera, pues sería un contrasentido hacer derivar consecuencias que impliquen la protección inherente a aquella, cuando al dejar el cargo en que tenía derecho a ser escalafonado, el empleado está desistiendo de su requerimiento de inscripción en carrera. En lo atinente a la desviación de poder, precisa observar que asiste razón a la colaboradora Fiscal cuando afirma que si bien los elementos de juicio que obran en autos, dan cuenta de la actividad desplegada por el doctor Ospina Beltrán en orden a prevenir actuaciones irregulares de la Directora Regional las cuales originaron el adelantamiento de investigaciones administrativas por parte de la Contraloría y de la Procuraduría como lo aseveran algunos testigos (folio 136 y 143 cdno. 2) y que a raíz de sus denuncias se obtuvo la no adjudicación por parte de la Dirección General del SENA, de una licitación en cuyo trámite se habían presentado irregularidades, también es cierto que esos hechos por si mismos no revelan que el Director General del Sena al tomar la decisión de separar al accionante del servicio obrara con el fin de satisfacer propósitos revanchistas de la Directora Regional por la actividad asumida por éste en relación con sus actuaciones supuestamente ilegales, ya que por el contrario, la receptividad de ese funcionario frente a sus denuncias, - pues como lo afirma el demandante a raíz de ellos se abstuvo de adjudicar una licitación en cuyo trámite se había incurrido en irregularidades, evidencia la objetividad e

imparcialidad del nominador frente a la situación administrativa que se presentó en la Regional del Valle. En este orden de ideas, el acto acusado proferido sin motivación alguna para declarar insubsistente su nombramiento ordinario, se ajustó al ordenamiento jurídico y mantiene incólume la presunción de legalidad que lo ampara, lo cual determina la confirmación de la sentencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confirmase la sentencia de 15 de Agosto de 1989, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso incoado por el señor Luis Carlos Ospina Beltrán con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 1639 de 1985 de la Dirección General del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - . Cópiese, notifiquese y devuélvase al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día 26 de agosto de 1992. - Joaquín Barreto Ruiz, Ausente;, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria