CE-SEC2-EXP1992-N4772

CONCEJO MUNICIPAL - Facultades / EMPLEO - Creacion A los Concejales Municipales les asiste el poder legal para adoptar su propia estructura administrativa, para fijar las funciones de sus dependencias y las escalas de remuneración de sus empleados. En cuanto a la iniciativa del alcalde para la creación de cargos; la norma exige únicamente respecto a los de "las Alcaldías, Secretarías, y de sus oficinas o dependencias", disposición que armoniza con el artículo 106 del Decreto 1333 de 1986, al circunscribir tal exigencia en este tópico, a los acuerdos regulados por el inciso primero del artículo 289 ibídem.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., junio nueve (9) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4772

Actor: TOBIAS MURGAS COTES Y OTRO Referencia: Expediente Los ciudadanos Tobías Murgas Cotes y José Nelson Maestre Saavedra, en ejercicio de la acción pública consagrada en el Artículo 84 del C.C.A. presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo del Cesar solicitando la declaración de nulidad del acuerdo No. 001 de 17 de febrero de 1989 por medio del cual se creó el cargo de tesorero pagador del Concejo Municipal de Valledupar.

Al fundamentar sus pretensiones los accionantes expresan que el Concejo del Municipio mencionado, aduciendo el ejercicio de facultades legales y, en especial, la que el confiere el numeral 4) del Artículo 92 del Decreto 1333 de 1986, expidió

el acto acusado, el cual por no haberse originado en la iniciativa del alcalde de esa municipalidad, quebranta lo dispuesto en el ordinal 4) del Artículo 197 de la Constitución Política que faculta a los Concejos Municipales, para crear, sólo a iniciativa del alcalde, los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales del orden municipal conforme a las normas que determine la ley. De igual modo, señalan que por la misma razón el acuerdo No. 01 de 1989, infringe los Artículos 38 y 39 de la ley 11 de 1986,92, numeral4o., 106 y 288 inciso 1o. del Decreto 1333 de 1986, que prevén que los acuerdos en las materias a que se refieren, deben tener origen en la iniciativa del alcalde. El Tribunal del conocimiento denegó las súplicas de la demanda, argumentando que a pesar que en el acto impugnado se haga referencia al numeral 4) del Artículo 92 del Decreto 1333 / 86, no puede admitirse que vulnera esa norma legal ni el precepto consagrado en el ordinal 4o. del Artículo 197 de la Constitución Política, porque al no tratarse de la "creación de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales o sociedades de economía mixta por parte del Concejo de Valledupar, no era necesario que la creación partiera de la iniciativa del señor Alcalde, porque al menos las normas que los actores estiman violadas no guardan ninguna relación, ni directa, ni indirecta con la creación del cargo de tesorero del Concejo." (folio 49)

Señala asimismo el a - quo , que no se transgrede el inciso lo. del Artículo 288 del decreto citado, por cuanto si bien "la iniciativa del gasto público en general, corresponde al Alcalde en el ámbito municipal, no lo es menos, que la ley quiso establecer excepciones y por esta razón el inciso 2o. del artículo citado previó que estas funciones serían cumplidas por los Concejos respecto de los empleados de las Contralorías, auditorías revisarías y personarías". (folio 50) Y agrega: "Entiende el Tribunal, que si el Legislador no hizo referencia a la iniciativa del Alcalde para crear planta de personal del Concejo, fue justamente para que esa corporación administrativa preservara la independencia que debe tener frente al Alcalde Municipal. En tal virtud, así como no se requiere la iniciativa del Alcalde para la creación, supresión y fusión de empleos de las Contraloría, auditorías, revisarías y personarías, como se infiere del inciso segundo, del artículo 289, de igual manera tampoco es menester esa iniciativa para la creación de empleos de los Concejos Municipales. " (folio 50). El demandante Tobías Murgas Cotes, por intermedio de apoderado interpuso el recurso de apelación contra la sentencia comentada y al sustentarlo recalca que en la demanda se advirtió el error del Concejo de Valledupar al señalar que la expedición del acuerdo se fundamentaba en lo previsto en el numeral 4) del Artículo 92 del Decreto 1333 de 1986, por que lo dispuesto en él no guarda ninguna relación con esa norma y, por tanto, "no se podía ni se puede crear ése

cargo en base a la invocación de ésa norma porque su referencia es distinta. - La violación se puede y debe enmarcar en una desviación, extralimitación y abuso", lo cual se sucedió en el sub - lite pues se "Invocó, sí o nó, el Concejo ésa atribución?. - La respuesta está en el acápite del Acto, está probado." (folio 62).

Y concluye el recurrente: "Es común en medios, como el de las Corporaciones públicas especialmente, abrogarse la facilísima frase 'en uso de las facultades legales' para emitir Actos, sin percatarse de su discercimiento ó vocación."

(folio 62) A renglón seguido el apelante cuestiona el fallo porque en él no se dijo qué disposición le atribuye al Concejo Municipal la potestad de crear el cargo de tesoro municipal, lo que a su juicio explica "la omisión en examinar, no obstante su cita en la demanda, de los arts. 38 y 39 de la Ley de 1986. - Con la simple y atenta lectura, y la interpretación que se haga de esos preceptos se desvirtúa lo apreciado al respecto en la Sentencia. - Allí para todos los cargos referidos la iniciativa es expresamente privativa del Alcalde." (folio 62 - 63). La Fiscalía Cuarta de la Corporación en el concepto de fondo opina que la sentencia debe revocarse y, en su lugar, debe accederse a las pretensiones de los accionantes, pues "es suficiente la impugnación formulada en la demanda para que prosperar la nulidad solicitada por cuanto la creación de un cargo (cualquiera que

fuese) no está consagrada dentro de las atribuciones asignadas en las normas mencionadas que son expresamente para crear establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales. Atribuciones dentro de las que no cabe por ningún símil o analogía, legalmente, la ejercida en el acto demandado. Así se asumiera que el Concejo pretendió ejercitar la atribución señalada en el ordinal 3o. del. artículo 92 C.R.M. , brilla también por su ausencia la certificación sobre disponibilidad presupuestal que impone el tercer inciso del artículo 289 ibídem." (folio 67) Cumplido el trámite del recurso de alzada, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: La litis se centra en establecer la legalidad del acuerdo No. 001 de 1989 del Concejo Municipal de Valledupar mediante la cual se creó el cargo de tesorero pagador de esa corporación, cuyo cuestionamiento obedece a dos razones: haberse fundamentado, en especial, en las facultades que el numeral 4) del Artículo 92 del decreto 1333 de 1986 otorga a los Concejos Municipales y en la ausencia de la iniciativa del alcalde para su expedición. En cuanto a lo primero, se encuentra que efectivamente el acto acusado, se apoya, en las atribuciones que en forma general de la ley otorga a los Concejos Municipales y, en especial, en las conferidas por el numeral 4) del Artículo 92 del Decreto 1333 de 1986, lo que ciertamente constituye un yerro, por cuanto dicha norma regula aspectos ajenos a la creación, a la iniciativa del alcalde, de los

establecimientos público, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales del orden municipal. No obstante lo anterior, como ya lo ha expresado la Sala en cargos similares al presente, errores como el anotado no tienen la virtualidad de afectar la legalidad del acto administrativo cuando de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable, la autoridad que lo profirió sí tenía competencia para ello. En consecuencia, procederá la Sala a establecer el ordenamiento jurídico aplicable a los Concejo Municipales les permite crear los cargos requeridos para su normal funcionamiento. Sea lo primero anotar, que por mandato del numeral 3) del Artículo 92 del decreto 1333 de 1986, a los Concejos Municipales corresponde determinar la estructura de la administración municipal, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleos, competencia que ponen de relieve la importancia que los concejos en relación con la administración del respectivo municipio, incluía la referente a dichas corporaciones administrativas. A juicio de la Sala, la, atribución contenida en la disposición mencionada faculta a los concejos para determinar su propia estructura administrativa, señalar las funciones de sus dependencias y las escalas de remuneración que corresponde a sus empleados, pues resultaría ¡lógico admitir que con base en dicho precepto pueda válidamente determinar la estructura, funciones y remuneración del resto de la administración municipal y, en cambio, le esté vedado efectuar la suya propia, cuando es innegable que tales corporaciones hacen parte de la administración municipal. De manera, que es incuestionable que a los Concejos Municipales les asiste el poder legal para adoptar su propia estructura administrativa, para fijar las

funciones de sus dependencias y las escalas de remuneración de sus empleados. Se examinará ahora si la prerrogativa de crear empleos, que es diferente a las enunciadas anteriormente, la pueden ejercer solamente a iniciativa del alcalde o si es legítimo adoptar cualquier determinación al respecto cuando la propuesta provenga de alguno de los concejales. Sea lo primero anotar , que la competencia para crear empleos a nivel municipal está asignada legalmente al Concejo, cuando el artículo 289 del Código de la materia (D.L. 1333 / 86) dispone: "La determinación de las plantas de personal de las Alcaldías, Secretarías y de sus oficinas o dependencias, corresponde a lo Concejos, a iniciativa de los respectivos Alcaldes. La creación, suspensión y fusión de empleos de las Contralorías, Auditorías, Revisorías, Personerías, Tesorerías - también corresponde a los Concejos. La función a que se refiere este artículo se cumplirá con sujeción escrita a las normas que expidan los Concejos sobre nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos, y sin que se pueda crear a cargo del tesorero municipal obligaciones que superen el monto fijado en el presupuesto inicialmente aprobado para el pago de servicios personales, es decir, que para estos efectos no se pueden hacer traslados ni adiciones presupuestases. (L. 11 / 86, art. 39)." Si se observa el texto transcrito, fácil es concluir en cuanto a iniciativa del alcalde para la creación de cargos, la norma la exige únicamente respecto a los de "las Alcaldías, Secretarias y de sus oficinas o dependencias", disposición que

armoniza el artículo 106 ibídem, al circunscribir tal exigencia en este tópico, a los acuerdos regulados por el inciso primero del aludido artículo 289. Dicho artículo 106 establece: "Los acuerdos a que se refieren los artículos 92, atribuciones 4a. y 5a. 288, inciso primero, 289, inciso primero y 311, solo podrán ser dictados o reformados a iniciativa del alcalde. Los concejos conservarán el derecho de introducir en estos proyectos y respecto de las materias especificas sobre que versen, las modificaciones que acuerden." Respecto a las demás normas que cita el artículo, se encuentra: Las atribuciones 4a. y 5a. consagradas en el artículo 92, se refieren a tópicos diferentes de los que ahora son objeto de análisis. Tampoco puede aceptarse que el artículo 288 del referido Decreto 1333 exija para el caso sub - examine la iniciativa del alcalde, porque tal norma se refiere a la adopción de la nomenclatura y clasificación de los empleos, lo cual es bien diferente de la creación de los mismos. Iguales observaciones a las anteriores, caben, respecto a los artículos 38 y 39 de la ley 11 de 1986, sobre cuya transgresión, advierte el recurrente, el tribunal no se pronunció; pues en el primer artículo se señala que corresponde a los Concejos, a iniciativa del alcalde respectivo, adoptar la nomenclatura y clasificación de los empleos de las alcaldías, secretarías y de sus oficinas y dependencias y fijar las escalas de remuneración, de las distintas categorías de empleos, y en el artículo 39, se indica que también les compete a esa corporación

crear, suprimir y fusionar los empleos. Mas tales preceptos no condicionan a la iniciativa del alcalde la creación de los cargos de los Concejos, pues tal exigencia se predica únicamente respecto a los de "las Alcaldías, Secretarías y de sus oficinas o dependencias". - - Consiguientemente, tales preceptos legales no pueden estimarse infringidos en el caso sub - lite en virtud que la conformidad con lo expuesto, no es indispensable que la propuesta provenga exclusivamente del jefe del ejecutivo municipal. Tampoco se presenta el quebramiento del ordinal 4o. del artículo 197 de la anterior Constitución Política, por referirse este precepto a asuntos ajenos a la creación de cargos, como es la creación de entidades descentralizadas del orden municipal. Respecto a la ausencia del certificado de disponibilidad que encuentra el señor agente del Ministerio Público, dirá la Sala que es intranscendente para la decisión, porque este no es asunto debatido en el proceso. Así las cosas, fuerza concluir que al no presentarse la violación de las normas que invocan los demandantes, el acto continúa amparado por la presunción de legalidad. Con base en las razones expuestas, se confirmará el fallo apelado. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia de tres (3) de octubre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar en el proceso

incoado por Tobías Murgas Cotes y otro, con el fin de obtener la nulidad del acuerdo No. 001 de 1989 expedido por el Concejo Municipal de Valledupar

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 22 de abril de 1992. Joaquín Barreto Ruíz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos. Secretaria.