CE-SEC2-EXP1992-N4785

DESVIACION DE PODER / PRUEBAS Tratándose de la figura de la desviación de poder, que se configura cuando el funcionario expedida del acto ha tenido en mira motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirmó competencia, su verificación requiera una investigación sobre la mente del funcionario, sobre las secretas intenciones que los llevaron a tomar su decisión. La intención o el motivo que lleva a una persona a actuar jurídicamente sólo puede darse por demostrada cuando por cualquier medio probatorio se acredite su exteriorización, vale decir, cuando deje de estar en el mundo mental, subjetivo y transcienda el mundo objetivo de las pruebas, lo cual, como es obvio, sólo sucede cuando lo ha manifestado oralmente o por escrito.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., abril veinte (20) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4785

Actor: MARCO EMILIO TANGARIFE CARDONA

Demandado : DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: Autoridades Departamentales Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el demandante MARCO EMILIO TANGARIFE CARDONA contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 1o. de septiembre de 1989, que le negó, entre otras, la petición de reintegro al servicio como consecuencia de la nulidad del Decreto 1532 del 14 de octubre de 1986 del Gobernador de Antioquia que le declaró insubsistente su nombramiento como Jefe de División.

En los hechos pertinentes de la demanda se afirma que los motivos determinantes de la expedición del mencionado decreto no apuntaron al cumplimiento de los cometidos estatales, a la adeudada prestación de los servicios públicos y a la efectividad de los derechos e intereses de los administrados reconocidos por la ley, sino que por el contrario, se debieron a razones de política partidista con el fin de perseguir con la declaratoria de insubsistencia a un funcionario conservador y a favorecer con un nombramiento a una persona de la misma filiación política del nominador, ocurriéndose así en desviación de poder; que lo anterior se evidencia porque el funcionario expedidor del acto durante los 51 días que se desempeñó como Gobernador de Antioquia "dio claras muestras de su sectarismo político y de odio contra los militantes del partido conservador", tiempo durante el cual desvinculó a mas de 14 funcionarios de los niveles Directivo, Profesional y Técnico, todos pertenecientes al partido conservador y los remplazó por funcionarios liberales; que es muy disiente el hecho de que el 14 de octubre de 1986, cuando culminó una investigación preliminar de la Procuraduría General de la Nación sobre. un incidente del Gobernador con un periodista y cuando le fue aceptada su renuncia, produjera la mayor parte de las desvinculaciones de los funcionarios conservadores; que sería ingenuo pensar que las desvinculaciones de funcionarios conservadores y su remplazo por liberales las hubiera hecho el nominador con el fin de corregir fallas en la administración departamental, pues es tan poco tiempo de ejercicio del cargo no es razonable que hubiera captado tantas fallas provenientes

precisamente de los empleados conservadores adscritos a distintas Secretarías de Despacho y cuyos títulares son todos de reconocida filiación liberal y que se hubiera encontrado deficiencia en la prestación del servicio exclusivamente en cabeza de los funcionarios conservadores; que de otra parte resulta lógico pensar que de haberse detectado tales fallas, habiéndosele aceptado la renuncia al Gobernador, la actitud lógica, seria y desprevenida hubiera sido haber planteado tales fallas, si las había, ante su sucesor, para que éste hubiera tomado las medidas que encontraré pertinentes y que en el Departamento de Antioquia, por mandato del decreto departamental 305 de 1984 el servicio civil se rige por los principios de la administración científica de personal, o sea la capacidad para desempeñar las funciones, el mérito del aspirante y las técnicas modernas sobre la materia, conceptos estos que son los que sirven de fundamento y orientan la carrera administrativa, los cuales se desconocieron ostensiblemente por el acto acusado. En el capítulo de las normas violadas y concepto de la violación se invocaron los artículos 17, 20, 62 y 194 numeral 2 de la Constitución anterior, el artículo 7o. Literal 3) del decreto 1732 de 1960, los artículos 6, 10.y 40 del Decreto 2400 de 1968, el artículo 3o. de la ley 58 de 1982, los artículos 2o., 84 y 85 del C.C.A. y el 239 del Decreto 1222 de 1986. En el concepto de la violación se sostiene que se quebrantó el artículo 17 aludido,

porque si el funcionario público cumple sus deberes, es obligación del Estado proteger su estabilidad en el empleo, a través del nominador; que en este caso se desconoció el derecho consagrado en tal norma a favor del actor al declarar insubsistente su nombramiento; se refiere al artículo 20 mencionado en el sentido de que la doctrina y la jurisprudencia han encontrado en la norma el fundamento de la competencia, según la cual los funcionarios públicos sólo pueden expedir los actos para los cuales están facultades por la ley y que no existe norma legal que le permita al Gobernador nombrar y remover a sus agentes por razones de política partidista; que aunque es cierto que el artículo 194, numeral 2, de la Constitución faculta al Gobernador para nombrarlos y removerlos, tal competencia por discrecional que sea no puede desembocar en arbitrariedad, a la cual se llega cuando se ejerce la competencia con violación de los principios de seriedad, razonabilidad, fines de interés general de los asociados o del buen servicio y la buena fe, sin que esa arbitrariedad esté consagrada en el artículo 2ó mencionado; que el Gobernador al dictar el acto acusado incurrió en desviación de poder, con violación concreta de ese artículo 20,ya que lo hizo sin competencia, pues laque le otorga el artículo 194,2 ibídem es para actuar discrecionalmente y no con arbitrariedad, buscando la realización de los cometidos estatales y no con la persecución política de los funcionarios; que aunque el último inciso del artículo 62 de la Constitución se refiere a cargos de la carrera administrativa también debe

aplicarse a los cargos departamentales y municipales que "pueden ser de carrera cuando esta se reglamenta por la ley ; que si no se interpreta así la prohibición del aludido artículo 62, no se daría la armonía que es necesaria con otros artículos de la Constitución, entre ellos el 2o. y el 17; que el acto acusado es abiertamente violatorio de tal prohibición por haber sido expedido con fundamento en claros motivos de orden político y de persecución política, lo cual demuestra que no se buscó con ello la realización de un fin del Estado sino la satisfacción de una pasión del Gobernante; que al dictarse el acto acusado por razones puramente políticas se violó el literal e) del artículo 7o. del Decreto 1732 de 1960, lo mismo que los artículos 6,10,40 del decreto 2400 de 1968; que el Gobernador de Antioquia también desconoció los mandatos del artículo 3o. de la ley 5,8 de 1982, pues su actuación no tuvo por objeto lo previsto en dicha norma, ni los preceptos reiterativos del artículo 2o. del C.C.A. que el artículo 239 del decreto 1222 de 1986 prohibe tener en cuenta la filiación política de los ciudadanos para determinar su nombramiento o remoción en un empleo del Departamento, prohibición que el Gobernador se llevó de calle al dictar el acto administrativo acusado. Finalmente, afirma que los artículos 84 y 85 del código mencionado permiten al administrador que ha sido agraviado en un derecho suyo por un acto administrativo dictado con desviación de poder, solicitar su nulidad y

restablecimiento del derecho conculcado. La sentencia apelada. Después de estudiar la prueba testimonial aportada, con la cual se pretendía demostrar la desviación de poder invocada en la demanda, el Tribunal del conocimiento concluyó que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado. La vista Fiscal. El Ministerio Público plantea que la circunstancia de que para la fecha en que el demandante fue retirado del servicio, también lo fueran varios funcionarios de filiación política conservadora, no puede tomarse como prueba suficiente para llegar a concluir que el decreto acusado fue expedido con desviación de poder; que la filiación política no puede tomarse como causal que enerve en modo alguno la facultad discrecional del nominador para remover libremente a empleados que tengan la condición de libre nombramiento y remoción y que la denuncia de incompetencia planteada por el recurrente en el escrito de la apelación (fl.239), no debe analizarse por no haberse invocado en la demanda. Por todo lo cual considera la Agencia Fiscal que la sentencia apelada debe ser confirmada. Llegado el momento de proferir sentencia a ello se procede previas las siguientes

CONSIDERACIONES:

1. Para la Sala es premisa fundamental de la cuestión planteada la condición jurídica de haber sido el actor funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual determina que no estuviera protegido por una relativa estabilidad.

2. De ahí, que no sea atinada la afirmación que contiene la demanda en el sentido de que se le desprotegió su. estabilidad con violación del artículo 17 de la

Carta.

3. Ni que resulten aplicables al caso los artículos 62 de la Constitución de

1886 y el 239 del decreto 1222 de 1986, que se refieren a los empleos de carrera.

4. Además, como la presunta violación de los artículos 20 y 194, numeral 2 de la Constitución; 7o., literal 3) del decreto 1732 de 1960; 6, 10, 40 del decreto 2400 de 1968 y 3o. de la ley 58 de 1982 se fundamenta en la demanda afirmándose que la desvinculación del demandante tuvo motivos de persecución política, la Sala debe precisar que tratándose de la figura de la desviación de poder, que se configura cuando el funcionario expedidor del acto ha tenido en mira motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió la competencia, su verificación requiera "una investigación sobre la mente del funcionario, sobre la secretas intenciones que lo llevaron a tomar su decisión", como reiteradamente se ha sostenido frente a la naturaleza de esa causal de nulidad.

Después de analizar la prueba documental y la testimonial correspondiente a las declaraciones de Jorge Carrasquilla (fl.134), Rodrigo Botero Aristizábal (fl.136), Luis Guillermo Sierra Restrepo (fi. 139), Gustavo Alfonso Bustamante Morato (fl. 142), Francisco Javier Cuartas Barrera (fl. 147), Bernardo Valencia Alzate (fl.148) William de Jesús Rivera Bran (fl.151), Gloria Beatriz Molina Muñoz (fl.154), Luis Carlos Madrigal Ramírez (fl.155) y Francisco Humberto López Londoño (fl. 156), no encuentra la Sala que esté demostrada la secreta intención que tuvo el Gobernador de Antioquia para proferir el Decreto 1532 de 14 de

octubre de 1986, por medio del cual desvinculó al demandante y encargó en el mismo empleo al último testigo mencionado, en el sentido de que ello ocurrió para perseguir políticamente al primero. El demandante, en su alegato de apelación, critica la sentencia del Tribunal porque pareciera como si la providencia recurrida para demostrar la desviación de poder denunciada exigiera la confesión del autor del acto, "apreciación de suma gravedad que, de imponerse en procesos de esta índole, conduciría a la imposibilidad legal para el empleado oficial vulnerado en su derecho a la estabilidad laboral de demostrar en la situación alegada la desviación de poder, puesto que como única prueba para lograrlo tendría que aportar la confesión del autor, elemento de convicción éste vedado por la misma ley a los representantes legales de las entidades de derecho público." Al respecto, no tiene la Sala hesitación alguna que la intención o el motivo que lleva a una persona a actuar jurídicamente sólo puede darse por demostrada cuando cualquier medio probatorio se acredite su exteriorización, vale decir, cuando deje de estar en el mundo mental, subjetivo y transcienda al mundo objetivo de las pruebas, lo cual, como es obvio, sólo sucede cuando lo ha manifestado oralmente o por escrito. Porque, es elemental que cuando la ley exija averiguar por la intención del auto de un acto o hecho jurídico, el juez deba atenerse a sus manifestaciones, acreditadas por los medios probatorios establecidos. De otro lado, tampoco, es cierto que al funcionario expedidor de un acto no se le pueda exigir que diga su intención, porque la ley autoriza tanto el INFORME

ESCRITO BAJO JURAMENTO de los representantes administrativos de las entidades públicas y no prohibe la declaración de quien no lleve esa representación, fuera de que en este caso concreto, quien expidió el acto acusado, dejó de ser Gobernador el día siguiente y podía haber rendido testimonio, pero no fue solicitado por la parte demandante.

5. Si la desviación de poder hubiera de estudiarse no porque la intención hubiera la de perseguir políticamente al desvinculado, sino simplemente porque el acto se expidió por motivos políticos partidistas y suponiendo en gracia de discusión que estos aparecieran probados en el proceso, la sala debe recordar que su criterio reiterado ha sido el de que en la remoción de funcionarios que desempeñan cargos de dirección y representación, o que impliquen cierto grado de confianza, en los órdenes nacional, departamental y municipal, no siempre tales móviles configuran desviación de poder, situación que se presenta en el presente caso, pues aparece obvio que la jefatura que desempeñó el demandante correspondía al nivel Directivo. como lo dice el acto acusado, el cual debe ser ocupado por una persona que inspire plena confianza y credibilidad en quien dirige la administración departamental.

6. La incompetencia alegada en la apelación. Advierte la parte actora en su alegato que aunque el vicio que se invocó en la demanda fue el de la desviación de poder "dentro del expediente aparece también demostrado el vicio de la incompetencia y tiene aceptado la jurisprudencia tanto el Tribunal Administrativo fallador... como del Consejo de Estado, que el vicio de la incompetencia

constituye una excepción a la naturaleza eminentemente rogada de las pretensiones de restablecimiento." Al respecto, le basta a la Sala decir, que su criterio respecto de la obligación del demandante de alegar y probar las causases de nulidad de los actos administrativos y del papel del juez contencioso administrativo que le impide declarar dicha nulidad sin que el demandante la haya invocado en su demanda, no ha tenido excepción, sencillamente porque todas las causases de nulidad producen los mismos efectos, y la incompetencia, no merece un trato diferente frente al artículo 137 del C.C.A. en cuanto al deber del actor de indicar las normas violadas y explicar el concepto de su violación. Además, de haberse planteado el presunto vicio en la demanda tampoco estaría demostrado, porque el Gobernador que desvinculó al actor tuvo tal dignidad hasta el 14 de octubre de 1986 en que profirió el acto acusado, pues su remplazo en la Gobernación se posesionó el día siguiente. Consecuentemente, la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,' FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el lo. de septiembre de 1989 en la acción promovida por MARCO

EMILIO TANGARIFE CARDONA.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Aprobado en la Sala del día 26 de marzo de 1992. Joaquín Barreto Ruíz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Dolly Pedraza de Arenas, Alvaro Lecompte Luna, Ausente; Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos. Secretaria.