CE-SEC2-EXP1992-N4790

CESANTIA PARCIAL / CESANTIA DEFINITIVA / SOLUCION DE CONTINUIDAD El hecho de que la administración hubiera liquidado el auxilio de cesantía en forma parcial, en virtud de la solicitud formulada en tal sentido por el demandante, no implica que tal liquidación no tuviera el carácter de definitiva en la práctica, ya que la Caja Nacional de Previsión Social obró según los documentos ad untados por el recurrente. Las cesantías parciales se conceden mientras haya desaparecido el vínculo que une al funcionario con la administración, no siendo este el caso sub - lite , la cesantía definitiva se liquida y paga cuando desaparece el vínculo laboral entre el empleado y el Estado, en otros términos, cuando el servidor se retira del servicio. En el caso sub - exámine hubo ruptura de la relación laboral del derecho público del actor con el Estado, y por ende, solución de continuidad en la Prestación de sus servicios a la Rama Jurisdiccional del Poder Público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., junio doce (12) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4790

Actor: LUIS MEDARDO LOPEZ ROA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Referencia: Autoridades Nacionales Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de septiembre 1 de 1989 proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca en el proceso incoado por Luis Medardo López Roa en orden a obtener la nulidad parcial de las resoluciones Nos. 05207 de abril 22 de 1985,08793 de agosto 8 y 4465 de octubre 23 del mismo año, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, mediante las cuales no se accedió a incluir en el tiempo de servicio del actor un lapso de 12 años, 7 meses y 11 días, comprendido entre el lo de septiembre de 1969 y el 11 de abril de 1982, para la reliquidación del auxilio parcial de cesantía, y que, como consecuencia, se declare que la nación por conducto del citado establecimiento público debe reconocer, liquidar y pagar dicha cesantía al demandante corno funcionario de la Rama Jurisdiccional, teniendo en cuenta además del tiempo reconocido en la resolución No. 05207 de 1985, el período a que no se ha hecho referencia (folios 33 y 34 cdno. y ppal.) El a - quo denegó las súplicas de la demanda, apoyándose en el concepto del Fiscal del Tribunal, según el cual el actor no demostró que estuvo vinculado a la Rama Jurisdiccional durante el período que va de abril 12 a mayo 2 de 1982 inclusive; que por resolución No. 7971 de este año se le reconoció cesantía parcial por los servicios prestados de septiembre lo. de 1969, hasta abril 11 de 1982, es decir, por los correspondientes al primer lapso de servicios; que en el sector oficial que comprende entre otros los servicios en la Rama Jurisdiccional y al Ministerio Público, es válida la acumulación de servicios discontinuos para

cesantía mientras no se encuentre rota la relación jurídica de trabajo, de conformidad con el artículo 1o. de la ley 65 de 1946 interpretando acorde con los artículos 1 y 5 del decreto 1160 de, 1947; que igualmente son acumulables los servicios en la Rama jurisdiccional para la cesantía, cuando a pesar de la ruptura del vínculo se traba sin solución de continuidad otra relación; que por el contrario sí se produce la ruptura del vínculo y no se logra trabar 'sin solución de continuidad otra relación jurídica laboral administrativa en la misma se entiende que en este momento nace para el servidor público el derecho a existir su cesantía definitiva y comienza a correr el plazo de prescripción del derecho; que el fenómeno de la ruptura del vínculo se da cuando la persona que ejercía un cargo oficial no tiene ningún lazo de esta naturaleza que la una el servicio público y sus entidades en un momento dado; que si no es este criterio interpretativo se llegaría el absurdo que ningún funcionario que renuncie a un cargo oficial podría solicitar su cesantía definitiva hasta tanto no llegara a la edad de retiro forzoso, ya que su desvinculación no podría tenerse por definitiva sino hasta llegar a la edad de retiro forzoso; que las consecuencias de la ruptura del vínculo laboral administrativo solo pueden ser las que para cada caso particular señale la ley; que por ejemplo, la normatividad en materia de pensión de jubilación admite el cómputo de servicios discontinuos entre los cuales ha existido la ruptura del vínculo legal o contractual; que en el caso de la prima de antigüedad judicial acepta la conservación del derecho siempre y cuando entre la ruptura del vínculo

y la reincorporación al servicio judicial no sobrepase determinado lapso señalado; que en el evento de la cesantía sólo se admite la acumulación de servicios discontinuos mientras no haya habido ruptura del vínculo al tenor de lo dispuesto en el artículo 1o. de la ley 65 de 1946 interpretada según los artículos 1o. y 5o. del decreto 1160 de 1947. (folios 73 a 84 ibídem). Y concluyó así el Fiscal Cuarto del tribunal del conocimiento en el concepto de febrero 23 de 1988 (folios 63 a 71 ibídem), acogido en su integridad por el a - quo: En el proceso está demostrado que en ABRIL de 1982 se dio el fenómeno de la " desvinculación automática" del actor respecto del cargo que desempeñaba por cuanto su designación y vinculación fue temporal hasta la fecha mencionada ya que laboraba en el empleo de JUEZ AUXILIAR 16 PENAL DEL CIRCUITO relacionado con la EMERGENCIA JUDICIAL que concluyó en ese tiempo (fls. 19 y 20 exp.); después, se ha probado que solo en mayo 31 82 volvió a reincorporarse al servicio judicial fls. 16 y 29 exp.), de lo cual se infringe que entre las fechas mencionadas (abril 11 a mayo 3 / 82) SE DIO EFECTIVAMENTE UNA RUPTURA DEL VINCULO LABORAL ADMINISTRATIVO EN LA RAMA JURISDICCIONAL, y sin que en el proceso actual a través de prueba fehaciente el actor haya desvirtuado el aserto consagrado en el acto administrativo que goza de la "

presunción de legalidad "y es que en estos casos a quien le corresponde " probar" la existencia de la RELACION JURIDICA es al interesado a través de los documentos pertinentes. Se agrega que el hecho que en mayo 3 / 82 el actor haya estado nuevamente incorporado a la Rama Jurisdiccional por si solo no desvirtúa la ruptura del vínculo anterior y la solución de continuidad existente demostrada hasta el momento. Entonces, en aplicación del art. 1o. de la ley 65 / 46 interpretado de conformidad con los arts. 1o. y 5o. del D.1160 / 47 se tiene que colegir que la ADMINISTRACION OBRO CONFORME A DERECHO ya que no podía acumular tiempo de servicios discontinuos CON R DEL VINCULO LEGAL REGLAMENTARIO, para los cuales en su debida oportunidad nació para el interesado el derecho a reclamar su CESANTIA DEFINITIVA y comenzó igualmente a correr el término de PRESCRIPCION DEL DERECHO." Por su parte el actor, en el escrito de sustentación del recurso de apelación (folios 93 a 100 ibídem), expone los motivos de inconformidad con la sentencia del Tribunal del conocimiento, expresando que el actor tiene derecho a la reliquidación parcial de sus cesantías con el período comprendido entre el 1o. de septiembre de 1969 y el 11 de abril de 1982, en virtud de la retroactividad que esta prestación social posee en la Rama Jurisdiccional; que con el fallo recurrido se está recortando el único derecho que tienen los servidores de la justicia como es el caso de la retroactividad de sus cesantías; que el caso sub - lite se contrae a

que del 12 de abril de 1982 al 2 de mayo del mismo año, es decir, por espacio de 21 días, el demandante no prestó sus servicios en la Rama Jurisdiccional; que en la sentencia apelada se confunde a los servidores de la citada rama con los trabajadores particulares y les aplica a los primeros disposiciones que dirigen situaciones laborales de los segundos; que de manera contradictoria se define lo que la ley 65 de 1946 señala como servicios continuos o discontinuos acumulables para la liquidación de cesantías; que también se confunde la relación legal que es la que existe entre el actor y el Estado con la relación de trabajo o vinculación mediante contrato de trabajo, que es la que se da con los particulares o con otros trabajadores al servicio de la administración; que de tal forma se desconoció el criterio de la Corte Suprema de Justicia que en varias oportunidades ha distinguido entre unos y otros trabajadores o empleados y las normas que deben aplicarse por la respectiva jurisdicción competente en cada caso concreto; que en este asunto se aplicaron disposiciones de los particulares con perjuicio del actor como si el caso fuera de la competencia de la jurisdicción ordinaria; que en el proceso no existe prueba de que el demandante hubiera pedido en el año de 1982 liquidación definitiva de sus cesantías y que tampoco existe acto administrativo de desvinculación o de renuncia aceptada para no seguir laborando en la Rama Jurisdiccional; que el Consejo de Estado ha reiterado en múltiples fallos que mientras no exista la desvinculación definitiva del empleado no se le pueden realizar liquidaciones definitivas de sus cesantías; que los casos que así se ha hecho, luego se ha considerado como parciales y que las cesantías en tales eventos son simples

anticipas descontables al momento del retiro definitivo y liquidables sólo para los casos que consagra que la ley; que la propia Caja Nacional de Previsión Social en varias ocasiones, en el tiempo que estuvo liquidando y pagando cesantías a la Rama Jurisdiccional, ha realizado liquidación de cesantías parciales con soluciones de continuidad, teniendo en cuenta los diferentes períodos, esto es, atendiendo a la retroactividad de las cesantías; que no hay lugar razón para que en el caso sub - júdice se le quiera convertir al actor una cesantía parcial en definitiva, cuando la costumbre ha sido la de tener en cuenta todos los períodos o todo al tiempo que se acredite, descontando en las liquidaciones las sumas ya pagadas; que en este asunto el demandante pidió la liquidación de cesantía parcial encontrándose vinculado en la Rama Jurisdiccional y así se le liquidó como consta en autos para dotación de su casa de habitación; que en este caso no se pueden aplicar normas del sector privado y, por consiguiente, ha decidido tenerse en cuenta la doctrina y las reglas generales del derecho, buscando siempre la favorabilidad del trabajador, que es otro principio que así mismo establece la ley 153 de 1887 que se citó en la sentencia recurrida; que finalmente la cesantía debe liquidarse con base en el sueldo uniforme de los últimos tres meses; que no siendo así se tomará el sueldo promedio del último año y lógicamente se tendrán en cuenta los porcentajes respectivos por prima de navidad, de servicios, vacaciones, etc. En concepto de abril 24 de 1990 la Fiscalía Cuarta del Consejo de Estado, considera que la sentencia apelada debe ser revocada y sustituida por una que

acoja las pretensiones del escrito introductorio. Manifiesta la Agencia del Ministerio Público en el referido concepto lo siguiente: b) Así hubiera establecido solución de continuidad en la prestación del servicio a la Rama Jurisdiccional en el lapso del doce (12) de Abril al dos (2) de mayo de 1982, tal circunstancia no conspiraría contra el derecho a que el actor la fuera computado el tiempo servido con anterioridad al dicho 12 de Abril como tiempo apto para la liquidación del auxilio de cesantía reclamado, pues, y esto lo asevera la Fiscalía con honda convicción, el artículo 1o. de la ley 65 de 1946 (vigente al tenor de las previsiones de los artículos 24 del Decreto 546 de 1971, artículo 40 del Decreto 1045 de 1970 y concordantes) dice: ARTICULO 1o. " Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al artículo de cesantía por todo el tiempo trabajado CONTINUA 0 DISCONTINUAMENTE, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Además, son claras las constancias procesales en el sentido de que el actor cambió de empleo en la Rama Jurisdiccional pero no se retiró definitivamente del servicio. Tanto es así que los actos acusados, posteriores al supuesto retiro definitivo, se refieren es a cesantía parcial, y no definitiva. Cabe observar que el lapso en el que actor estuvo muy transitoriamente

fuera del servicio (17 días) ni siquiera interrumpía el término en el conteo del nuevo lapso para la prima de antigüedad. Por lo discurrido, conceptuamos que la sentencia apelada debe ser revocada, y sustituida por una que acoja las suplicas de la demanda. " (folios 117 y 118 ibídem). Admitido el recurso de apelación por auto de febrero 2 de 1990 (folio 101 ibídem), cumplido el trámite de ley y no observándose causal alguna procesal, se decide mediante las siguientes CONSIDERACIONES: Se trata de dilucidar en el caso sub - lite si el demandante como lo plantea en el escrito introductorio, tiene derecho a que para la liquidación de sus cesantías llevada a cabo mediante la resolución acusada No. 05207 de abril 22 de 1985 se incluya el período comprendido entra el 1o. de septiembre de 1969 y el 11 de abril de 1982, además del tiempo reconocido para el efecto en el citado administrativo. Como consecuencia en el proceso, por resolución No. 7971 de octubre 28 de 1992 dictada por la Caja Nacional de Previsión (folios 2 y 3 cdno. ppal), se reconoció al actor cesantía parcial por dicho período, según petición hecha por éste para dotación de la casa de habitación en mayo 6 del referido año (folio 55 cdno. No. 2). luego el demandante pidió nuevamente el 4 de octubre de 1984 (folio 79 ibídem) el pago de su cesantía parcial, solicitud que no dio lugar a que la Caja Nacional de Previsión expidiera la resolución No. 05207 de abril 22 de 1985

y las resoluciones Nos. 08793 de agosto 8 y 4465 de octubre 28 del mismo año, que resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por la parte actora contra aquélla. Ahora bien, como, aparece en el expediente la misma parte, demandante manifiesta que el señor Luis Medardo López Roa no laboró en la Rama Jurisdiccional del 12 de abril al 2 de mayo de 1982 (folios 37 y 94 cdno. ppal.). motivo por el cual la Caja Nacional de Previsión consideró que en el caso subjúdice se produjo la desvinculación del servicio del actor y por consiguiente, hubo solución de continuidad en la prestación del mismo, no obstante el señor López Roa regresara nuevamente a trabajar en la mencionada rama del poder publico a partir del 3 de mayo de 1982. Como es de conocimiento, el artículo 1o. de la ley 65 de diciembre 20 de 1946, dispuso que los asalariados de carácter permanente, vinculados a la nación en cualquiera de las ramas del poder público, se encuentren o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho a la cesantía por el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del lo. de enero de 1942 en adelante, sin imponer causa del retiro, prestación social que se extendió asimismo a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y a los trabajadores particulares, la cual se liquidaría acorde con lo estatuido en el decreto 2567 de agosto 31 de 1946. En lo atinente al decreto 1160 citado por el a - quo en el fallo recurrido, dijo la

Sala en sentencia de noviembre 25 de 1977, Consejero Ponente doctor Nemesio Camacho R. expediente No. 4241. actor Luis Córdoba (Diccionario Jurídico Tomo 1, 1958 - 1981, página 418) lo siguiente: "...y a la vez expresa que se entiende por SERVICIOS DISCONTINUOS, para efectos de cesantía los prestamos bajo una misma relación jurídica de trabajo en el cual haya habido suspensiones o interrupciones en el servicio, como los provenientes de licencia sin remuneración, vacaciones, licencias por enfermedad o accidente de trabajo, sin que la relación se haya roto y por lo tanto, esos servicios discontinuos son acumulables para la cesantía. Y pese a que esa norma inicialmente está prevista para los particulares es aplicable a la relación de trabajo de Derecho Público a virtud de lo dispuesto en el artículo 8 de la ley 153 de 1987. En consecuencia, para la liquidación de la CESANTIA DEFINITIVA se pueden acumular los tiempos discontínuos en la forma y los continuos, o sea aquellos en los cuales no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio. De conformidad pues, con el sostenido por la Corporación en la referida providencia, es claro para la Sala que tuvo razón el a - quo en este asunto en denegarse las súplicas de la demanda, puesto que en, el caso sub - exámine hubo ruptura de la relación laboral de derecho público del actor con el Estado y, por ende, solución de continuidad en la prestación de sus servicios a la Rama Jurisdiccional del Poder Público, por lo que la sentencia apelada habrá de confirmarse.

Es de recordar que el artículo 1o. del decreto 1726 de agosto 20 de 1973, reglamentario de algunos artículos del decreto 546 de 1971, estableció que la Caja Nacional de Previsión Social continuará reconociendo y pagando a los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, excepto los determinados en el artículo 31 de este decreto, el auxilio de cesantía acorde con las normas vigentes con antelación al decreto 3118 de 1968. De otro lado, el hecho de que la administración hubiera liquidado el auxilio de cesantía en forma parcial a través de la resolución No. 7971 de 1982, en virtud de la solicitud de tal sentido por el demandante el 6 de mayo de 1982, no implica que tal liquidación no tuviera el carácter de definitiva en la práctica ya que la Caja Nacional de Previsión Social como se afirma en la parte motiva de la resolución No. 4465 de octubre 28 de 1985 (folio 10 cdno. ppal.) '...obró según los documentos adjuntados por el recurrente." Recuérdese que las cesantías parciales se conceden mientras no haya desaparecido el vínculo que une a un funcionario con la administración, no siendo este caso del sub - lite, y que la cesantía definitiva se liquida y paga cuando desaparece el vínculo laboral entre el empleado y el Estado, en otros términos , cuando el servidor se retira del servicio, como sucedió en este asunto el 11 de abril de 1982, cuando el actor se desvinculó de la Rama Jurisdiccional. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada, proferida dentro de este proceso por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el lo. de septiembre de 1989, incoado por Luis Medardo López Roa contra la Caja Nacional de Previsión Social. COPIESE, NOTIFIQUESE y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 20 de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992). Joaquín Barreto Ruíz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Ausente; Dolly Pedraza de Arenas, Ausente; Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.