CE-SEC2-EXP1992-N4794

RETIRO DEL SERVICIO POR INCAPACIDAD La parte actora y ahora recurrente no argumentó en contrario, ni allegó pruebas tendientes a desvirtuar la veracidad de lo afirmado por la administración en el sentido de que por haber estado incapacitada por un período superior a 180 días, en términos del parágrafo del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 procedía su separación del servicio. De otro lado, se advierte que conforme a la certificación y a la historia clínica de la demandante, ésta si estuvo incapacitada por más de 180 días. El ordenamiento jurídico establece que la incapacidad para laborar que supere ese término, da lugar al retiro del respectivo funcionario del servicio, independientemente de que ello obedezca a enfermedades o perturbaciones orgánicas que aquel presente desde antes de vincularse a la administración pública. Al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de la remoción de la accionante no es viable infirmar los actos acusados; pues su motivación, es decir, la incapacidad por lapso superior a 180 días aparece demostrada en el expediente. PENSION DE INVALIDEZ / VIA GUBERNATIVA - Agotamiento En lo atinente a la solicitud subsidiara de reconocimiento de pensión de invalidez es necesario anotar, que ese derecho no se deriva de la nulidad de los actos acusados que resuelven únicamente el retiro del servicio, aun cuando erróneamente en su parte motiva mencionen tal prestación, y que tampoco está acreditado el agotamiento de la vía gubernativa; es decir, la solicitud previa a la Universidad en este sentido y la negativa expresa o tácita de ésta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C., Septiembre siete (7) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4794

Actora: LUZ STELLA NIETO HERNANDEZ

Demandado: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Referencia: Autoridades Departamentales Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de 1989 por el Tribunal

Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora LUZ STELLA NIETO HERNANDEZ pidió al Tribunal anular las resoluciones Nos. 1357 de 17 de diciembre de 1986, 0013 y 460 de 22 y 30 de enero de 1987, las dos primeras expedidas por la Rectoría de la Universidad de Antioquia y la última por el Consejo Superior de la misma institución, mediante las cuales se le desvinculó del cargo de docente de tiempo completo adscrito al Departamento de Antropología de la Facultad de Ciencias Sociales de dicha Universidad. Como consecuencia de tal nulidad impetró el restablecimiento de su derecho consistente en el reintegro al citado cargo en iguales o superiores condiciones, en el pago de los haberes dejados de percibir por concepto de sueldos y prestaciones sociales a raíz de su remoción y la declaratoria de inexistencia de solución de continuidad en la prestación de sus servicios a la entidad

demandada. Subsidiariamente y en el, evento de considerarse que podía ser desvinculado válidamente del servicio público, la accionante solicita disponer que la entidad demandada debe cubrirle la pensión de invalidez en los términos del literal b) del artículo 23 del decreto 2400 de 1968, (sic) a partir de la fecha de su desvinculación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal en el fallo recurrido negó la pretensión de reintegro de la actora al cargo que ocupaba en la Universidad de Antioquia y declaró la inhibición para pronunciarse de fondo sobre la petición de pensión de invalidez, para lo cual consideró q e al impetrarse la reincorporación al servicio público, no se efectuó ningún planteamiento, ni nada se probó sobre este aspecto y que no aparece acreditado que la demandante hubiera elevado a la entidad demandada ningún requerimiento para que se le reconociera pensión de invalidez; y que de las resoluciones enjuiciadas se infiere que no ha sido negado el reconocimiento de esa prestación social, "porque los referidos actos solo resuelven clara y expresamente sobre la desvinculación de la demandante, en forma tal, que esta jurisdicción no ha adquirido competencia aún, para pronunciarse sobre este aspecto, como quiera que ella cumple una función revisora por vía del control jurisdiccional, al tenor de los actos producidos por la Administración por la vía gubernativa" (folio 92). EL RECURSO Al impugnar la sentencia a través del recurso de apelación, la demandante afirma que se le retiró de su empleo "sin buscar un evidente mejoramiento en el

buen servicio de la entidad", que a ello obedeció su solicitud de reintegro, "porque si el vínculo laboral fue roto en disconformidad con la ley debe ser restablecido". (folio 97). Que sin embargo, el a - quo desconoció esa circunstancia al momento de decidir la controversia. Agrega que la petición subsidiaria de reconocimiento de pensión de invalidez debió atenderse, pues "si en un proceso determinado el Juez, en mi sentir,. encuentra que la forma más adecuada de restablecer el derecho a quien le ha sido violado, es la ordenar el reconocimiento de una pensión de invalidez, en lugar del reintegro que solicitó en el agotamiento de la vía gubernativa, así lo debe disponer la jurisdicción. Un legalismo tan extremo y cerrado como el que plantea la sentencia, no contribuye a restablecer el derecho en donde este ha sido violado, que es una de las misiones, fundamentales de la jurisdicción". (folio 98). Y remata advirtiendo que así en la demanda no se hubiera profundizado sobre la petición principal, debió despacharse favorablemente "toda vez que la Universidad de Antioquia pasó por la, borda elementales principios jurídicos cuando dispuso el retiro de la señora NIETO HERNANDEZ". (folio 98). EL CONCEPTO FISCAL La Fiscalía cuarta de la Corporación considera que la resolución 1557 de 1986 fue falsamente motivada, por cuanto en ella se adujo que la actora no tenla derecho a pensión alguna por haber renunciado ante la División Departamental del Trabajo de Antioquia del Ministerio de Trabajo y Seguridad y Seguridad Social a las prestaciones e indemnizaciones generadas en la pérdida de la

capacidad laboral en razón de su estado al momento de ingresar al servicio, pues en virtud de la negación sistemática de la demandante de haberlo hecho y no obstante que en el examen médico de ingreso de ésta aparece un sello del citado Ministerio, la Universidad debió probar "la renuncia a que se refiere en los considerandos que dieron origen a los actos impugnados, y no lo hizo, motivo por el cual, respecto del cargo de falsa motivación las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar, siendo innecesario estudiar el otro cargo formulado". (folio 106). Consiguientemente, la Agencia del Ministerio Público opina que el fallo recurrido debe revocarse y, en su lugar, preferirse uno estimatorio de las pretensiones de la actora. Cumplido el trámite de ley y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Los actos impugnados, resoluciones Nos. 1357 de 1986, 013 y 460 de 1987 de la Rectoría y del Consejo Superior de la Universidad de Antioquia, dispusieron la separación de la actora del cargo de docente que desempeñaba en el Departamento de Antropología de la Facultad de Ciencias Sociales de esa Institución (folios 2 a 9). Al examinar las aludidas providencias se observa lo siguiente: 1) Contienen la voluntad inequívoca y expresa de desvincular a la señora LUZ STELLA NIETO HERNANDEZ del mencionado cargo. 2) En su parte motiva, además de expresarse el fundamento jurídico en esa determinación, se expusieron en forma improcedente las razones por las

cuales, en concepto de la Universidad, la demandante no tendría derecho a que se le reconociera pensión de invalidez. En efecto, en cuanto a lo primero se dice: "... 4. Que la profesora Nieto Hernández ha estado incapacitada en el presente año por un período superior a ciento ochenta (180) días.

5. Que de acuerdo a lo establecido en el 2' inciso del Parágrafo del Artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 y otras disposiciones legales, al cumplir este período el trabajador podrá ser retirado del servicio". (folio 2).

Con relación a la improcedencia de reconocerle a la actora la aludida prestación, se puntualizó: " 1.. Que la señora Luz Stella Nieto Hernández, se vinculó a la Universidad de Antioquia en calidad de Docente de tiempo completo el 16 de junio de 1976.

2. Que al momento de ingresar al Servicio Universitario padecía de luxación congénita de cadera, según consta en el examen médico de ingreso.

3. Que en el mismo examen de ingreso aparece constancia de renuncia ante la División Departamental de Antioquia del Ministerio de Trabajo, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2615 de 1946", (folio 2).

Y más adelante: "6. Que al haber renunciado ante la División Departamental de Antioquia del Ministerio de Trabajo, a las prestaciones e indemnizaciones que se generan en la pérdida de la capacidad laboral en razón de su estado al momento de ingresar, la profesora no tiene derecho a pensión alguna.

7. Que mediante oficio del 22 de septiembre del presente año, el Jefe

del Servicio Médico Departamental informa que el doctor Julio Ramiro Sanín, Médico Ortopedista, conceptúa que la afección la limita en un 90% para su trabajo de profesora.

8. Que consultada la Oficina Jurídica de la Controlaría Departamental emitió concepto contrario al reconocimiento de la pensión, mediante oficio 101625 del 16 de diciembre de 1986". (folio 3). 3) No obstante estas últimas consideraciones, en la parte resolutiva de tales actos, nada se decidió sobre el reconocimiento de la aludida prestación, pues la determinación adoptada fue: "Artículo 1. Desvincular del servicio a la señora Luz Stella Nieto Hernández, Docente de tiempo Completo adscrita al Departamento de Antropología de la Facultad de Ciencias Sociales, a partir del 19 de diciembre de 1986.

Artículo 2. La presente Resolución debe notificarse personalmente". (folio 3). En este orden de ideas, para establecer la juridicidad de la decisión acusada, solo es pertinente analizar los cuestionamientos de la demandante atinentes a la legalidad de su remoción, por cuanto resulta inútil detenerse a examinar los concernientes al derecho que pueda tener al reconocimiento de pensión de invalidez, del cual no se ocupó. la parte resolutiva de las actos acusados. Realmente la Universidad no adoptó ninguna decisión sobre reconocimiento de pensión de invalidez. Empero, como lo hizo notar el Tribunal, la parte actora y ahora recurrente no argumentó en contrario, ni allegó pruebas tendientes a desvirtuar la veracidad de lo afirmado por la administración en el sentido de que por haber estado

incapacitada por un período superior a 180 días, en términos del parágrafo del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 procedía su separación del servicio. De otro lado, se advierte que conforme a la certificación obrante a folio 49 y a la historia clínica de la demandante (folio 66 vuelto), a partir del 23 de junio de 1986, ésta sí estuvo incapacitada por más de 180 días. Ahora bien, el ordenamiento jurídico establece que la incapacidad para laborar que supere ese término, da lugar al retiro del respectivo funcionario del servicio, independientemente de que ello obedezca a enfermedades o perturbaciones orgánicas que aquel presente desde antes de vincularse a la administración pública. Por ello, resultan fuera de contexto tanto los razonamientos que sobre el particular contienen las resoluciones enjuiciadas como los planteamientos de la demandante encaminados a demostrar la injuricidad de aquellos, basándose en que no renunció a ninguna prestación o indemnización por las deficiencias orgánicas que viene padeciendo desde antes de que se produjera su vinculación laboral a la Universidad de Antioquia. Unos y otros son improcedentes tanto para fundamentar como para controvertir la decisión de retiro del servicio, Serían válidos si además del retiro de la actora, la Universidad hubiera declarado que no le reconocía pensión de invalidez, pero como se dijo, así no aconteció. Al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de la remoción de la accionante no es viable infirmar los actos acusados; pues su motivación, es decir, la incapacidad por lapso superior a 180 días aparece demostrada en el expediente.

Consiguientemente, tampoco procede su reintegro, como se resolvió en el fallo apelado. En lo atinente a la solicitud subsidiaria de reconocimiento de pensión de invalidez es necesario anotar, que ese derecho no se deriva de la nulidad de los actos acusados que resuelven únicamente el retiro del servicio, aun cuando erróneamente en su parte motiva mencionen tal prestación, y que tampoco está acreditado el agotamiento de la vía gubernativa; es decir, la solicitud previa a la Universidad en este sentido y la negativa expresa o tácita de ésta. Para obtener tal prestación la actora debe solicitarla primero a la Universidad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confirmase la sentencia apelada proferida el 8 de septiembre de 1989 por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el proceso promovido por LUZ STELLA NIETO HERNANDEZ contra la Universidad de Antioquia. Cópiese, notifiquese y devuélvase al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día 18 de agosto de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Ausente; Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno Eneida Wadnipar Ramos; Secretaria.