CE-SEC2-EXP1992-N4800

INSUBSISTENCIA - Improcedencia / DESVIACION DE PODER Del análisis del conjunto de las declaraciones rendidas ante el Tribunal, la Corporación considera que se llega a la demostración de que fueron móviles políticos los que llevaron al retiro del servicio del actor. Los testimonios son coincidentes acerca de cuya veracidad no tiene dudas la Sala, que demuestran la existencia de consideraciones o móviles políticos en la remoción de un funcionario de larga trayectoria en la entidad, y cuyo empleo de Visitador Fiscal no tiene representatividad política alguna, que permitiera considerarlo dentro de aquellos para cuya provisión o remoción debe necesariamente atender a la filiación política en aras de la orientación que debe darse a una gestión de gobierno. Confirma la sentencia en grado de consulta revoca el ordinal 2o., niega la petición de NULIDAD.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., junio once (11) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4800

Actor: JUAN DE DIOS JARAMILLO VALLEJO

Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN Referencia: Asuntos municipales En grado de consulta ha venido a esta Sección del Consejo de Estado la sentencia de 29 de septiembre de 1989, dictada por el Tribunal Administrativo de

Antioquia.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, denominada hoy acción de nulidad y restablecimiento del derecho ", por medio de apoderado judicial el

señor Juan de Dios Jaramillo Vallejo presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia con el fin de que se hagan las siguientes o similares declaraciones y condenas: 1. - Que es nula la Resolución No. 035. de Marzo 31 de 1987, emanada de la Auditoría de las Empresas Públicas de Medellín, en cuanto dispuso: " Artículo 1o. : Declarar insubsistente el nombramiento del señor Juan de Dios Jaramillo Vallejo. Registro 494203, del cargo de visitador Fiscal Nivel II, categoría 114, División de Control Perceptivo y Posterior. Artículo 2o. : Nombrar al señor Hernando Mejía Jiménez, para el cargo de Visitador Fiscal Nivel II, categoría 114, División Control Perceptivo y Posterior, en reemplazo del señor Juan de Dios Jaramillo Vallejo, quien fue declarado insubsistente. 2. - Como consecuencia de la anterior declaración el demandante deberá ser reintegrado al cargo, con el reconocimiento y pago de todos los salarios y. prestaciones sociales dejados de devengar desde la desvinculación hasta el efectivo reintegro, estimándose sin solución de continuidad para todos los efectos legales, la relación laboral. " (folio 2). Fundamenta el actor sus peticiones en los hechos que se transcribieron a continuación: 1o. El trabajó el demandante al servicio de la demandada desde el 1o. de Septiembre de 1965 hasta el 31 de Marzo de 1987. 2o. Desempeñaba el cargo de Visitador Fiscal Nivel Il, categoría 114, división Control Perceptivo y Posterior, en la Auditoría, con un salario de $ 93.369.60

mensuales. 3o. Mediante la Resolución No. 035 de Marzo 31 / 87, el Auditor del ente demandado, en su artículo lo. , declaró insubsistente el nombramiento de mi poderdante y en su artículo 2o. , nombró en su reemplazo al señor Hernando Mejía Jiménez. 4o. El acto Administrativo citado en el numeral anterior esta viciado por desviación de poder, ya que fue dictado por motivos políticos, ajenos a la prestación del mejor servicio, razón de ser de la facultad discrecional de remoción que confiere la ley al nominador en relación con determinados empleados públicos. 5o. En efecto, el señor Auditor de las Empresas Públicas de Medellín desde que llegó a tan importante cargo, se dedicó a satisfacer intereses políticos de distintos grupos de los partidos tradicionales, convirtiendo esa dependencia en una distribuidora de cargos públicos y asignándole a - cada Jefe una proporción en el reparto desconociendo los méritos, buena conducta y trayectoria de empleados como el demandante, con una intachable Hoja de Vida del ente autónomo municipal. 6o. En desarrollo del objetivo anotado, uno de los encabezados como ya se dijo, fue mi poderdante, a quien según el señor Auditor el Doctor Vélez Urreta, borró de una lista de empleados que pertenecían al " Alvarismo " y por tanto, le quitó su apoyo político, esa fue la razón de la desvinculación, aparte de que según el funcionario el cargo del actor era político y debía por tanto retirarlo, sin que pudiera quejarse por el proceder ya que llevaba 22 años " mandándole a Empresas Públicas."

7o. Las "fundadas y legales razones " explicadas en los anteriores hechos, motivaron la declaratoria de insubsistencia del demandante. Así procura la adecuada prestación del servicio público, el señor Auditor de la demandada. 8o. El propio Doctor Vélez Urreta en Abril de 1987, dirigió al Doctor Carlos A. Zuluaga una misiva que en fotocopia se acompaña, donde trata el tema de los cargos a que tiene derecho en la Auditoría General de EE. PP. MM. y en uno de sus apartes se refiere a la desvinculación del señor Juan de Dios Jaramillo Vallejo, terminando en la siguiente forma: Este empleado (se refiere al demandante) no es de grupo, pero como la política no puede ser tan inhumana e impersonal, le ruego el servicio de si no les es posible atenderlo o mantenerlo (sic) por el progresismo cargarlo a nómina mientras se jubila. 9o. En el anterior hecho está resumida la forma corno procede el señor Auditor para vincular o desvincular a un empleado, la recomendación política prima sobre las necesidades del servicio y quien cae en la desgracia como el demandante de no pertenecer a un grupo y ser señalado por el Jefe de este como candidato a salir; efectivamente sale en el más descarado abuso de la facultad discrecional de remoción, conferida por la ley para un fin muy distinto como ya se anotó. " (folios 2, 3, 4, ). Se citaron como disposiciones violadas por el acto enjuiciado los artículos 15, 17, 20 y 62 de la Constitución Política anterior; 26 del decreto 2400 de 1968; 105,

107 y 109 del decreto 1950 de 1973; 1 del decreto 3074 de 1968, 300 del decreto 1333 de 1986, 36, 84 y 85 de Código Contencioso Administrativo (folios 4, 5 y 6).

LA SENTENCIA CONSULTADA: EL Tribunal del conocimiento, apoyándose en el concepto emitido por el fiscal primero, declaró en su integridad la nulidad de la resolución 035 de 1987 y ordenó el correspondiente restablecimiento del derecho de actor.

Dijo el a - quo en la sentencia consultada: "Y en verdad como anota el colaborador del ministerio público, la prueba que de manera más contundente permite aceptar que si se desvirtuó la presunción de legalidad del acto, es el testimonio que rindió quien entonces actuaba con la calidad de autoridad nominadora, el señor Carlos Alberto Zuluaga Díaz, en aquella época Auditor de las Empresas y quien estaba investido de competencia para proveer libremente los cargos adscritos a ese organismo. Las otras probanzas, salvo la del Senador Vélez Urreta, poco aportan para clasificar el asunto; la de aquél en cambio permite vislumbrar el grado de politización que imperaba en la Auditoria. El declarante Zuluaga Díaz no tomó siquiera el trabajo de explicar que finalidad buscó con la decisión y menos el de recordar con qué persona reemplazó al demandante. Sus dichos ofrecen suficientes elementos de convicción corno para que pueda ingerirse sin duda de ninguna clase, que no fué propiamente la finalidad consagrada en la ley la que lo inspiró en la decisión, que ésta no se encaminó a lograr la mejor prestación del servicio

oficial, sino como se predica repetidamente en el libelo demandatario, lo que se buscó fue obtener propósitos diferentes, y porque no decirlo, al parecer la satisfacción de recónditos afanes politiqueros, colmar con el botín burocrático a alguno de los sectores que lo apoyaban. En otras palabras para la Sala acierta el Fiscal cuando sostiene que el acto no tuvo como fin la mejora del servicio, sino otro diferente y al parecer de orden político. (folios 77 y 78). LA VISTA FISCAL La doctora Fiscal Quinto del Consejo de Estado, (folios 86 a92), es de opinión que se revoque la sentencia consultada y, en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda, puesto que a su juicio las pruebas aportadas al proceso tendientes a demostrar la desviación de poder en la expedición del acto acusado, no dan la certeza necesaria para concluir que fué dictado con móviles distintos al buen servicio. Cumplido el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Como ya se vió, el escrito introductorio impugna los artículos 1 y 2 de la resolución No. 035 de Marzo de 1987, expedida por el Auditor de las Empresas Públicas de Medellín, mediante los cuales se declaró insubsistencia el nombramiento del demandante en el cargo de Visitador Fiscal Nivel II, Categoría 114, División Control Perceptivo y Posterior y se designó su reemplazó. La Sala observa en primer término que, cuando se dictó la resolución

mencionada, el señor Juan de Dios Jaramillo Vallejo era funcionario sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, pues no se encontraba inscrito en carrera, no gozaba de período fijo y no tenía fuero alguno de estabilidad, ya que en parte alguna del proceso consta que el actor estuviera amparado por el fuero de carrera. Por dicha razón, su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin motivar la providencia, es decir, en la forma como se llevó a cabo en el caso sub - júdice. Cuando se toma una decisión de esta naturaleza, se presume que se realizó en procura del buen servicio y de conformidad con la facultad discrecional que tiene la administración para disponer de los empleos cuyos titulares no gozan de amparo ni fuero de estabilidad: por lo cual corresponde a quien impugna el acto administrativo, demostrar que la autoridad que lo emitió lo hizo con violación del régimen jurídico que estaba obligada a observar. El principal cargo que se formula en la demanda contra los artículos impugnados de la resolución No. 035 de 1987, se encamina a sostener que en la declaratoria de insubsistencia existió desviación de poder, pues según se manifiesta, existieron móviles políticos que influyeron en el retiro del servicio del demandante. Como es de conocimiento, la desviación de poder, causal de anulación de los actos administrativos, se produce cuando la atribución de que está investido un funcionario se ejerce, no hacia el fin exigido por la ley sino en busca de logros diferentes. Según lo ha sostenido la Sala, la desviación de poder consiste en el

hecho de que una autoridad administrativa, con la competencia suficiente para proferir un acto ajustado, en lo externo, a las ritualidades de forma, la ejerce, no en vista del fin para el cual se le ha investido de esa competencia, sino para otro distinto. Como lo tiene consagrado la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien alega abuso o desviación de poder, debe probarlo a satisfacción. Ahora bien, del análisis de las pruebas traídas al proceso surge para la Sala el convencimiento de que los móviles y finalidades que tuvo la autoridad nominadora para proferir el acto enjuiciado, no se ajustaron a los previstos por la ley que otorga la facultad de libre nombramiento y remoción; en otros términos, la declaratoria de insubsistencia no estuvo inspirada en el buen servicio público sino la existencia de móviles políticos contrarios al recto criterio que debe orientar todos los actos de la administración. En efecto, tanto de la comunicación suscrita por el señor Guillermo Vélez Urreta dirigida a la autoridad nominadora, que lo era el Auditor General de las Empresas Públicas de Medellín (folios 13, 14 y 15), reconocida como suya a folio 44 por el citado congresista, al igual que de las demás pruebas allegadas al proceso, se deduce no sólo el entorno politiquero en que se desarrollaba a la gestión nominadora en la referida entidad, sino el motivo que en realidad tuvo el referido Auditor para desvincular al señor Jaramillo. En la aludida comunicación no solo se habla del " derecho" que tiene su emisora una determinada cuota burocrática dentro de la entidad, sino que se precisa el

número de cargos, la denominación y el sueldo, al igual que los nombres de las personas que habrán de ocuparlos y las razones, no propias técnicas, por las cuales deben producirse los nombramientos , así como la remoción de algunos de los empleados. Es cierto, como lo afirma el colaborador fiscal del a - quo, que el doctor Vélez Urreta no solicita la remoción del actor; pues respecto a él expresa que " como la política no puede ser inhumana e impersonal, le ruego el servicio de sino es posible atenderlo o mantenerlo por el progresismo cargarlo a mi nómina mientras se jubila "; sin embargo, esa solicitud es por demás disiente de la realidad a que con frecuencia se ven sometidos funcionarios cuya permanencia en el cargo no depende de su eficiencia, pulcritud y trayectoria, sino del respaldo que le brinde alguno de los detentadores del poder político. Como dentro del ambiente de politiquería que pone de manifiesto la anterior comunicación deben valorarse las demás pruebas aportadas al proceso, sin dificultad se encuentra que el acto demandado no fué expedido dentro de los rectos criterios que deben inspirar esta clase de decisiones: Del análisis del conjunto de las declaraciones rendidas ante el Tribunal, que constan a folios 34 a 40 y 46 a 51 del expediente, la Corporación considera que se le llega a la demostración de que fueron móviles políticos los que llevaron al retiro del servicio del actor. En la declaración dada por Carmen Fernández se afirma: Carlos Zuluaga me recibió bien cuando yo fui allá a la Auditoria, y le pregunté por el motivo de haber despedido a Juan de tantos años allá y me contestó que eso era una cosa política y no más ... Me dijo también que era

que él estaba en la lista Alvarista... (folio 34 y 35). En la declaración de Luis Emiro Grajales Arboleda se lee: "Este señor contestó que eso era un puesto político y que había una lista de Vélez Urreta. Alvarista y que ahí no le brindaban apoyo al señor Jesús María... El señor Auditor dijo que tenía una lista que, le habían pasado y que ahí no figuraba el nombre del señor Jesús María J, y que mal haría en tenerlo ahí si ese era un puesto prácticamente político. Eso se lo manifestaba era a doña Carmen pero lo escuché yo, porque estaba ahí... Que él, el Auditor era nombrado por el Concejo y que mal haría él en tener una persona ahí apolítica. A mi me pareció eso como inhumano. (folios 36 y 37). Y Gabriel de Jesús Ospina López, superior inmediato del actor, señala en su declaración (folios 48 y 49): "Al día siguiente, creo que el 4 de febrero del mismo año, me llamó el Auditor a su despacho y me dijo que no aguantaba las presiones de los Concejales de Medellín pidiéndole cuotas burocráticas en la Auditoria de las EE.PP y que por esa circunstancia iba a tener que echar de la Auditoria personal para cumplir los compromisos adquiridos con los funcionarios que lo eligieron. Aún más me dijo que el puesto mío lo estaban pidiendo Guillermo Vélez Urreta y Roberto Hoyos Castaño para un pupilo del señor Hoyos Castaño; que por lo tanto, si yo no le renunciaba ese mismo día me declararía insubsistente porque no podía quedarle mal a Guillermo Vélez Urreta y al

Roberto Hoyos Castaño y aunque no me mencionó directamente el nombre de Juan de Dios Jaramillo me dijo que al igual que yo otros correrían con la misma suerte, es decir, que tendría que echarlos... Como lo dije antes y mal haría yo en jurar en falso, él no me mencionó directamente a JUAN DE DIOS JARAMIILLO, pero si me dijo que iba a echar mucha gente porque tenía que dar cumplimiento a las exigencias políticas y burocráticas que se lo o mejor, (sic) que lo eligieron. Pero repito, no me lo mencionó directamente. " Como se observa, son testimonios coincidentes acerca de cuya veracidad no tiene dudas la Sala, que demuestran la existencia de consideraciones o móviles políticos en la remoción de un funcionario de larga trayectoria en la entidad, y cuyo empleo de Visitador Fiscal no tiene representatividad política alguna, que permitiera considerarlo dentro de aquellos para cuya provisión o remoción debe necesariamente atenderse a la filiación política en aras de la orientación que debe darse a una gestión de gobierno. Así las cosas, la nulidad el acto que dispuso la remoción debe ser confirmada. No obstante, como el tribunal declaró la nulidad de la totalidad de la resolución demandada sin tener en cuenta que ella comprende situaciones laborales ajenas al actor, o no sustentadas por él, la Sala habrá de modificar el alcance de la decisión adoptada por el a - quo. Se observa en primer término, que en el escrito introductorio la parte actora pidió la nulidad del nombramiento de su reemplazo contenido en el artículo 2o. de la aludida resolución No. 035 limitándose a solicitar dicha declaración, sin

fundamentar las razones de ella. Por lo anterior se modificará la sentencia para acceder a esta pretensión. También se modifica dicho proveído en cuanto anuló los artículos 3o. a 7o. , por no haber sido objeto de la demanda y referirse a movimientos de personal ajenos al actor. Finalmente, habrá de revocarse el ordinal 2o. del aludido proveído, en cuanto dispuso el reintegro del actor y ordenó el pago de los derechos causados hasta que éste se produjera, pues a folios 93 a 98 del expediente obran los documentos que acreditan que al demandante se le reconoció pensión de jubilación a partir del 16 de marzo de 1990. Por ello se ordenará el pago de los aludidos derechos hasta el 15 de marzo de dicho año, pues a la luz de los dispuesto por el artículo 64 de la anterior Constitución Política y por el artículo 128 del actual ordenamiento Constitucional. está prohibido la percepción simultánea de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público, con excepción de los casos previstos expresamente en la ley, dentro de los cuales no se encuentra el señor Jaramillo Vallejo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o) Confírmase la sentencia proferida el 29 de septiembre de 1989 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso instaurado por Juan de Dios Jaramillo Vallejo, solamente en cuanto dispuso la anulación del artículo 1o. de la Resolución 035 de 1987, proferida por el Auditor de las Empresas Públicas

de Medellín. En consecuencia no se anulan los artículos 2o. a 7o. de dicha resolución. 2o) Revócase el ordinal 2o. de la sentencia consultada y en su lugar se dispone: A título de restablecimiento del derecho las Empresas, Públicas de Medellín pagará el señor Jaramillo Vallejo la totalidad de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de su desvinculación y el 15 de marzo de 1990, inclusive, entendiéndose para todos los efectos legales que durante dicho lapso no se presentó solución de continuidad en la prestación de sus servicios, descontando lo que por dichos conceptos y durante el referido período haya percibido del tesoro público o de empresa o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. 3o) Niégase la petición de nulidad del artículo 2o. de la resolución impugnada por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 27 de mayo de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.