CE-SEC2-EXP1992-N4839

FONDO EDUCATIVO REGIONAL / JUNTA ADMINISTRADORA / GOBERNADOR - Facultades / TESORERIA - Nombramiento El artículo 4o. del Decreto 975 consagra como facultad de las Juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales, el nombramiento de su Tesorero, como también lo está que el FER fue el órgano que dispuso la desvinculación del servicio de la actora al resolver la designación su reemplazo. En consecuencia, no observa que dicha disposición haya podido ser transgredida por el Gobernador del Departamento, cuando obrando en ejercicio de sus funciones de presidente de la Junta Administradora FER, ejecutó dicha decisión de la corporación, conjuntamente con el Delegado del Ministro del ramo, mediante la expedición de los decretos demandados. INSUBSISTENCIA - Procedencia Premisa mayor, es la claridad existente de que la actora, era una funcionaria al servicio del Fondo Educativo Regional del Tolima, de libre nombramiento y Remoción, ya que ni estaba escalafonada en carrera ni gozaba de fuero alguno que le otorgara estabilidad en el empleo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., octubre dieciséis (1 6) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4839

Actora: GRACIELA MARGARITA DE JESUS RODRIGUEZ SUAREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante, Graciela Margarita de Jesús Rodríguez Suárez, contra la sentencia de noviembre 8 de 1989 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que le negó las peticiones de la demanda, entre otras, la nulidad de las actas números 10 y 11 de junio 19 y julio 2 de 1987, expedidas por la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional del Tolima, amén de los Decretos números 975 y 1028 de junio 30 y julio 3 del mismo año, expedidos por el Gobernador del Tolima en su condición de Presidente de la Junta del FER, y el consecuente, reintegro de la actora y pago de los emolumentos y prestaciones salariales dejados de percibir durante el tiempo cesante.

PARTE FACTICA.

Es parte fáctica de esta acción, la siguiente síntesis: el 24 de julio de 1984 la demandante fue objeto, de un nombramiento como Profesional Universitaria 302006, para ejercer la Tesorería del Fondo Educativo Regional del Tolima, mediante Decreto 1110 del 2 de agosto. La actora caracterizó por su honestidad, excelente prestación del servicio, rectitud y eficiencia; su cargo, estaba clasificado con el Código 3020 - grado 6 y sin embargo, al retirársela de sus funciones, se invoca un código diferente ante lo cual, el presidente de la junta dicta un nuevo decreto aclarando el cargo y el código, en cuyos considerandos el Gobernador invoca como atribución legal, la señalada por el artículo 45 del Decreto 1950 de

1973, lo cual al decir de la demanda, constituye una invasión de competencia en la expedición del acto; pues dicha disposición es aplicable sólo cuando la autoridad nominadora deba modificar o aclarar la designación en caso de error en la denominación, clasificación o ubicación del cargo o en empleos inexistentes. El Gobernador del Tolima no es por sí sólo la autoridad nominadora, pues el nombramiento de la actora y su insubsistencia, radican en cabeza de la Junta Administradora compuesta por varios miembros. De otro lado, el delegado del Ministerio de Educación Nacional, en un arrebato de clientelismo político, habló de que la reemplazante Luz Stella Vargas López "posee altas recomendaciones" pero sin que la Junta hubiese decretado insubsistencia alguna para la demandante. Lo anterior indica, dice el libelista, la falsa motivación como vicio insubsanable de nulidad, de la que están impregnados los actos demandados, amén de la manifiesta desviación de poder. Los decretos dictados por el ejecutivo seccional, adolecen de flagrante falsedad en sus motivos por cuanto las actas demandadas nunca consignaron la insubsistencia de la demandante ni el nombramiento de su reemplazo, ni existe acuerdo alguno que así lo determine por parte de la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional del Tolima. Hace alusión finalmente el acápite de los hechos al oficio 304 de julio 3 de 1987, suscrito por el delegado de la Administración de Impuestos Nacionales de Ibagué y dirigido al Gobernador, con el cual se adelanta a las irregularidades en la expedición de

tales actos, en orden a precaver la defensa de los. intereses económicos de la Nación. (folios 29 a 33). SUSTENTO JURIDICO. - Apoya la demandante sus pretensiones, en la obligación Constitucional del Estado de proteger el trabajo, en la responsabilidad de los funcionarios públicos para no extralimitarse en sus funciones y para no incurrir en desviación de poder en el ejercicio de ellas. Explica el libelista, que en este caso se presenta un concurso de irregularidades y vicios que hacen anulables los actos acusados, encuadrándose en las previsiones del artículo 84 del C.C.A., norma ésta que se invoca como quebrantada. La falsa motivación, la incompetencia en la expedición de los actos demandados y la desviación de poder, constituyen los argumentos jurídicos en los que se apoya la actora en defensa de sus pretensiones. Para ello, señala como normas violadas, los artículos 17, 20 y 62 de la Constitución Nacional, el artículo 45 del Decreto 1950 de 1973, el artículo 4o., literal h), del Decreto 102 de 1976 y los artículos 84 y 85 del Decreto 01 de 1984 (folios 33 a 39). LA SENTENCIA RECURRIDA. - El Tribunal del conocimiento al proferir sentencia recuerda que la demandante alega: violación de la ley por irregularidad en la vinculación del reemplazo de la demandante, incompetencia del Gobernador al expedir los decretos de insubsistencia, falsa motivación de ellos, pues consignan lo que no dicen las actas demandadas, su irregular expedición y la desviación de poder.

Entra el Tribunal a analizar cargo por cargo y en relación con el primero señala que ha sido copiosa la jurisprudencia que sostiene que las irregularidades en que se incurra con el nombramiento de una persona y que lleven a la declaratoria de su nulidad, no afectan el acto de insubsistencia, por tratarse de decisiones independientes, diferentes y autónomas, así la insubsistencia sea tácita; no dijo la demandante qué normas se transgredieron con el acto acusado, lo que de haberse hecho, hubiese abierto la posibilidad de cotejarlas con el acto de nombramiento, para deducir si hubo o no, desconocimiento legal. Al juez contencioso deben dársele en este tipo de acciones, no solo los hechos sino la normatividad precisa que haga posible un juicio de la legalidad, porque se está frente a una justicia rogada. En cuanto al cargo sobre incompetencia del Gobernador para dictar los decretos acusados por estar la potestad nominadora en cabeza de la Junta Administradora del FER, sustentado en que las precipitadas actas no registran ni el nombramiento ni la insubsistencia, y que mal podía el presidente de la Junta erogarse, suplantar e invadir una competencia, contraviniendo el artículo 4o. del Decreto 102 de 1976, el Tribunal no encuentra sustento para la prosperidad del ataque de incompetencia. Con el Decreto Extraordinario 102 de 1976, se descentraliza la administración de los planteles nacionales de educación y se dictan normas para las Juntas Administradoras de los FER; su literal h) del artículo 4o., faculta la designación de Tesorero de los fondos y corresponde a los

Gobernadores y demás ejecutivos seccionales, ejecutar las decisiones de tales juntas. Es verdad procesal que en la sesión de junio 19 de 1987, la Junta Administradora aprobó el nombramiento para reemplazar a la actora, decisión que se plasmó en el Decretó 975; las actas 1 0 y 11 agregadas al expediente, dan fe de la proposición de Luz Stella Vargas López para el cargo de Tesorera del FER, la cual fue aprobada por los asistentes con excepción del Director de Impuestos Nacionales de Ibagué, quien se limitó a dejar una constancia. En otros términos, dice el Tribunal, la Junta sí proveyó el cargo y en sana lógica correspondía al Gobernador ejecutar esa determinación. El dicho de que no estaba autorizado para decretar la insubsistencia no tiene fundamento valedero, indica el a - quo, porque al tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción, la designación de una nueva persona lleva ya expresamente, ya implícitamente, la insubsistencia del nombramiento de quien desempeñaba el cargo. Lo primero lleva a lo segundo, y por ello se está ante una insubsistencia tácita. Por tanto, no se transgredió el artículo 4o. en su literal h), y la conducta fue ceñida a la ley. No está demostrado en autos, para que prospere la desviación de poder alegada, que el nuevo nombramiento y la insubsistencia, no obedecieron al buen servicio público, sino a la satisfacción de intereses particulares. Como este cargo fue enunciado, mas no probado, ha de rechazarse, dice el Tribunal. En la adición de la demanda se señaló como norma violadas, el artículo 65 de la

Constitución Nacional, además de los artículos 250 a 252 de la Ley 4a. de 1913, que hablan de los requisitos para el ejercicio del cargo, entre ellos la posesión, por lo que se trata de una funcionaria de hecho. Este cargo, no tiene substrato ni fáctico ni jurídico, pues folio 69 se lee el acta de posesión de la persona reemplazante, concluye la parte considerativa del juez de primera instancia. EL RECURSO. - Son motivos de inconformidad por parte del recurrente (fis. 164 a 169), los siguientes: La providencia recurrida no tuvo en cuenta todos los elementos de juicio o pruebas que en su oportunidad legal fueron allegadas al expediente, los que demuestran de manera clara la razón que le asiste a la demandante en sus pretensiones, y conducen a tipificar las causases de anulación invocadas en la demanda, es decir, la falsa motivación, la falta de competencia, la desviación de poder y la expedición irregular de los actos acusados. La expedición irregular de los actos acusados la hace consistir el apelante, en que la hoja de vida de la persona que reemplazó a la actora, fue presentada no por el delegado del Ministerio de Educación Nacional que asiste a la Junta, sino por su secretaria, amén de que dicho delegado no tenía información alguna sobre la causa o fundamento que justificara la declaratoria de insubsistencia. Se apoya en lo expuesto por el Director de Impuestos Nacionales de Ibagué, quien como miembro de la Junta, sostuvo su desacuerdo con el cambio de la actora y coloca en tela de juicio la redacción del acta No. 1 0, dándole su propia interpretación, y

así se lo hace saber al Gobernador del Departamento, mediante oficio No. 304 de julio 3 de 1987, en donde aclara la situación planteada en relación con la insubsistencia el reemplazo pretendido. Este oficio, dice el recurrente, el de respuesta No. 315 de julio 13 del mismo año y el Acta No. 1 0 comentada, implican con claridad que los Decretos subsiguientes emanados de la Gobernación, no consultan la decisión de la Junta; la designación de la señorita Luz Stella Vargas, no cumple con los requisitos del artículo 12 del Decreto 1577 de 1979, por lo que es necesario darle aplicación al artículo 15 siguiente cuando no se cumplen los requisitos mínimos exigidos en la ley para el ejercicio de un cargo o profesión, como en el caso de la Tesorería del FER. La inconformidad con la sentencia, basada en la falsa motivación, radica en que la providencia acepta de plano que en las actas 10 y 11 hubo el nombramiento del reemplazo de la demandante bajo la forma de proposición del nombre y aprobación del mismo, pero releyendo la primera de ellas, solo se encuentra que el delegado del Ministerio de Educación Nacional informa a la Junta que es función suya nombrar al Tesorero del FER, además de que les presenta una hoja de vida de una persona que "posee altas recomendaciones". El procedimiento en dicha acta establecido, dice el recurrente, no es muy claro, como no lo es el del acta No. 1 l. Entonces, concluye, la discordancia con el Tribunal no es gratuita sino sustentada sobre documentos que no fueron considerados en la primera instancia, como debió serio.

Finalmente, el inconforme señala que el vicio de desviación de poder se configura, por cuanto con el retiro de la demandante no se persiguió el mejoramiento del servicio, sino que se hizo para satisfacer los motivos políticos y personales de algunos miembros del FER del Tolima, lo cual se demuestra con la presentación del nombre de la reemplazante por el señor delegado del Ministerio de Educación Nacional, bajo la consideración de que su candidata "posee altas recomendaciones concluye la inconformidad del recurrente. LA VISTA FISCAL. - La Fiscalía Quinta del Consejo de Estado a folios 202 a 208 del expediente, consigna su concepto respecto de este asunto, en los siguientes términos: Sobre cuatro cargos básicos que el libelista formula a los actos impugnados, irregularidad, incompetencia, falsa motivación y desviación de poder, la Fiscalía dice que el contingente documental obrante dentro del informativo, desvirtúa los asertos de la demandante; pero en el supuesto de que hubiese existido irregularidad en la expedición de los actos demandados, ha sostenido el Consejo de Estado que tal situación no deteriora la validez ni la eficacia de dichos actos, por no tratarse de un vicio de la voluntad del sujeto, ni de la causa u objeto del mismo. Este cargo llamado de la "expedición irregular", es intrascendente, quedando patente la voluntad de la administración de retirar del servicio algún funcionario. En relación con la falta de competencia del Gobernador para remover de su empleo a la actora, es claro el artículo 4o. del Decreto Extraordinario 102 de 1976, al consagrar la facultad para las Juntas

Administradoras de los Fondos Educativos Regionales, la designación de Tesorero para dichas entidades. Las determinaciones de la Junta en el caso que nos ocupa, se materializaron mediante los decretos expedidos por el Gobernador en su calidad de Presidente de la Junta, bajo los números 975 y 1028 de junio 30 y julio 3 de 1987. Sobre la desviación de poder, no obra en el plenario ningún elemento de juicio que convenza a la Fiscalía que con la expedición de los actos acusados se hubiere desmejorado el servicio público; la falta de calidades de la reemplazante, no puede incidir para nada en el acto de remoción de la actora, en razón de que son actos jurídicos totalmente diferentes, el que por un lado vincula a una persona al servicio, y por el otro retira a una persona distinta del mismo. Y, respecto de la falsa motivación, opina la Agencia Fiscal que los Decretos 975 1028 de 1987, se limitaron a traducir, a materializar y a ejecutar las decisiones tomadas por la Junta Administradora del FER - Tolima; no se requiere abundar en razonamientos adicionales, para concluir que los actos demandados están amparados por la presunción de legalidad que los cobija y que con ellos, la entidad produjo la verdadera decisión de la Administración, debiéndose por ello denegar las súplicas impetradas, por lo que el fallo apelado merecer ser confirmado. Llegado el momento de resolver el recurso interpuesto, a ello se procede, previas las siguientes CONSIDERACIONES: 1a. Premisa mayor, es la claridad existente de que Gabriela Margarita de

Jesús Rodríguez Suárez, era una funcionaria al servicio del Fondo Educativo Regional del Tolima, de libre nombramiento y remoción, ya que ni estaba escalafonada en carrera ni gozaba de fuero alguno que le otorgara estabilidad en el empleo. 2a. Son cuatro los cargos formulados por la actora a los actos impugnados, a saber: la expedición irregular de los actos demandados, la falta de competencia, la falsa motivación y la desviación de poder (fis. 35 a 39), con fundamento en la violación de las normas que se indicaron con anterioridad. 3a. Del acervo probatorio obrante a folios 55 a 60 inclusive, se desprende que el Gobernador del Tolima en su condición de tal, al proferir los Decretos 975 y 1028 de 1987, no hizo otra cosa que ejecutar la decisión tomada por la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional en la forma así ordenada por la ley para estos casos, y de conformidad con el acta No. 10 de junio 19 de 1987, lo cual constituye una verdad procesal que no se desvirtúo, no obstante aparecer probada la inconformidad de uno de los miembros de la Junta. No encuentra entonces esta Corporación, la manera como el artículo 45 del Decreto 1950 de 1973, haya podido violarse con la expedición de tales decretos. De otra parte, respecto al oficio 368 de 1987 suscrito por el Director del Centro Experimental Piloto, del cual según dice la recurrente hace derivar la expedición irregular, la Sala observa que él se refiere a una sesión anterior de la Junta en la cual no se tomó decisión alguna sobre el asunto sub - júdice; luego mal pueden

derivarse consecuencias del hecho de haber sido presentada la hoja de vida del reemplazo de la demandante, por la secretaria del Delegado del Ministro. 4a. Observa la Sala que a folios 15 y 69 del expediente, se encuentran sendas actas de posesión de la funcionaria Luz Stella Vargas López, en su calidad de Tesorera del Fondo Educativo Regional del FER, con la correspondiente al cargo, según decreto expedido por el Gobernador, habiéndose cumplido tal requisito constitucional para el ejercicio del cargo. La Sala entonces, no verifica que se haya podido violar el artículo 65 de la Constitución vigente en su momento. Igual conclusión se predica respecto de los artículos 250 a 252 de la ley 4a. de 1913. De otra parte, para la Sala no pasa inadvertido, en relación con la alegada carencia de requisitos de la señorita Vargas López, que tal circunstancia no fue invocada en el libelo demandatorio, como tampoco lo fue la norma que los establece, razón por la cual no es de recibo el razonamiento que tardíamente se incluye en el escrito de apelación. 5a. Respecto al artículo 62 de la Constitución Nacional, la Sala comparte el criterio del a - quo, en el sentido de que la actora invoca el precepto Constitucional presuntamente violado, sin que se hayan señalado las normas legales que lo desarrollan de cuya violación pudiera derivarse el desconocimiento de aquel precepto superior, no siendo posible, entonces, evaluar la posible violación constitucional. 6a. Se afirma que la violación del literal h), del artículo 4o. del Decreto 102 de

1976 se da porque al expedir el Gobernador el Decreto 975 invade la competencia de la Junta Administradora. Para la Sala es claro que el artículo 4o. de este Decreto 975, consagra como facultad de las Juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales, el nombramiento de su Tesorero, como también lo está que el FER fue el órgano que dispuso la desvinculación del servicio de la actora al resolver la designación su reemplazo. En consecuencia, no observa que dicha disposición haya podido ser transgredida por el Gobernador del Departamento del Tolima, cuando obrando en ejercicio de sus funciones de presidente de la Junta Administradora del FER, ejecutó dicha decisión de la corporación, conjuntamente con el Delegado del Ministro del ramo, mediante la expedición de los decretos demandados. 7a. En lo atinente a la presunta violación de los artículos 84 y 85 del C.C.A., la Sala advierte que tales disposiciones, regulan lo atinente a las acciones que proceden contra los actos administrativos, es decir, que son normas que están destinadas a ser utilizadas por quien ejerce estas acciones y por el Juez Contencioso Administrativo, por lo que esta Corporación no encuentra cómo la administración departamental al expedir los actos administrativos, puede violar tales preceptos. 8a. Respecto de la presunta violación de los artículos 17 y 20 de la Constitución Nacional, la Sala reitera su criterio en el sentido de que por ser estas normas de carácter general, que no gobiernan en concreto el conflicto jurídico aquí debatido, a su transgresión solo puede llegarse por la violación de las leyes

que los desarrollan, lo cual no se ha demostrado en este proceso. 9a. Sobre la desviación de poder alegada por el recurrente, luego de estudiar el material probatorio, la Sala anota que no existe prueba alguna que demuestre la secreta intención que tuvieron los miembros de la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional del Tolima, al tomar la decisión a que alude el acta No. 1 0 de junio 19 de 1987 en el sentido de designar a la señorita Luz Stella Vargas López en reemplazo de la actora. De ahí, que no pueda concluirse que tales insubsistencias y reemplazos tuvieron como finalidad razones ajenas al mejoramiento del servicio, orientada a la satisfacción de intereses particulares, de recomendaciones que en nada armonizan con la razón del servicio público (fis. 38 y 39). No basta como es obvio, afirmar que el acto acusado está afectado de nulidad, sino que es necesario aportar la prueba que así lo demuestre, lo cual no ha sucedido en este caso; y en lo atinente al aspecto estrictamente subjetivo de su expedición, como lo es la intención que tuvieron los miembros de la Junta al tomar la determinación, su análisis resulta insoslayable frente al material probatorio que se aporta al proceso para saber si la desviación se configura o no; material que en el caso sub - exámine no permite concluir que las razones tenidas en cuenta al tomar la decisión fueran contrarias a la búsqueda de un mejor servicio. En las condiciones expuestas, fuerza concluir que la actora no demostró causal alguna de nulidad que afecte los actos impugnados, por lo cual se confirmará la

sentencia apelada. En tal virtud, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de noviembre 8 de 1989, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Gabriela Margarita de Jesús Rodríguez Suárez. Cópiese, notifiquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 23 de septiembre de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.